隨著平等、自由觀念的產(chǎn)生和農(nóng)民逐步從土地上得以解放，漸漸地形成了近代市民社會(huì)，民法也隨之誕生。在不完整市民社會(huì)之商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，意思自治以一種自然之人類理性存于世間，成為市民社會(huì)交易主體的一種意識(shí)與觀念。

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齊匯

引言

意思自治原則是民法中的一項(xiàng)基本原則，也是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。在漫長的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，先前由于受森嚴(yán)的封建身份等級(jí)制度和宗教勢力之影響，意思自治只是一種商品流通過程中理想化的觀念。此原則作為一項(xiàng)法律原則卻是遲至近世民法才得以確立。以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是其經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是其哲學(xué)基礎(chǔ)，資本主義市場經(jīng)濟(jì)是其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1意思自治原則在立法上首見于《法國民法典》，從二十世紀(jì)，資本主義進(jìn)入了壟斷階段，基于各種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題帶來的種種壓力，國家對于絕對化之意思自治理念加以干預(yù)。《德國民法典》對于其“私法自治”之原則進(jìn)行了新的理解與闡釋。實(shí)現(xiàn)了所謂之“個(gè)人本位”讓位于“社會(huì)本位”。但是，意思自治作為私法領(lǐng)域中之核心原則不但沒有“沒落”與“消亡”，反而促使人們對其展開了新一輪之思考。在信息與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)高速發(fā)展的今天，我們發(fā)現(xiàn)在擬制與現(xiàn)實(shí)相交錯(cuò)的空間中，越來越多的新生的侵權(quán)方式正阻礙和擾亂著人類社會(huì)的前進(jìn)與正常秩序。這自然的引發(fā)了我們對于傳統(tǒng)私法原則理念的反思，私權(quán)神圣與意思自治，在網(wǎng)絡(luò)與知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，等待著人們最新一輪的論戰(zhàn)與重新定義。

一、意思自治原則之概述

論文摘要：人民基本權(quán)利作為憲法的主要內(nèi)容，在司法實(shí)踐中的適用卻總是受到各方面的阻礙。本文以憲法基本權(quán)利在私法中的效力為視角，試圖通過基本權(quán)利的私法化途徑來解決憲法基本權(quán)利的法律效力缺乏保障的狀況。并在對國外相關(guān)理論和實(shí)踐進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)之上，提出了基本權(quán)利私法化的設(shè)計(jì)方案。

論文關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利私法化權(quán)利保障

一、問題的提出

(一)政府的傳統(tǒng)憲法觀念

從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領(lǐng)域”是有著世界范圍內(nèi)的深遠(yuǎn)淵源的。

傳統(tǒng)的大陸法系憲法學(xué)理論認(rèn)為，憲法作為公法之首，應(yīng)當(dāng)首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規(guī)定了國家權(quán)力與國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，而對私人權(quán)力之間的關(guān)系，憲法無意調(diào)整和干涉。憲法對公民的各項(xiàng)基本權(quán)利的規(guī)定也是基于對公權(quán)力侵犯的防衛(wèi)。“國家之權(quán)利行使，須與節(jié)制，而人民的(自由)基本權(quán)利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權(quán)利之規(guī)定，是完全針對國家而發(fā)，基本權(quán)利條款的本身，就富有純粹針對國家性質(zhì)，而非針對人民性質(zhì)”。

【論文關(guān)鍵詞】夫妻財(cái)產(chǎn)制度公法私法社會(huì)法意思自治

【論文摘要】意思自治程度高低是劃分公私法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也是夫妻財(cái)產(chǎn)制度性質(zhì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。我國目前的夫妻財(cái)產(chǎn)制度具有私法和社會(huì)法的雙重屬性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理論的框架，應(yīng)根據(jù)我國家庭生產(chǎn)力發(fā)展水平和習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀。予以完善

夫妻財(cái)產(chǎn)制度作為一種法律制度，其性質(zhì)討論意義重大。根據(jù)現(xiàn)有法學(xué)理論和司法實(shí)踐，不同性質(zhì)的法律制度在調(diào)整社會(huì)關(guān)系類型、調(diào)整的方法、甚至價(jià)值體系上等均有不同。目前關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的性質(zhì)研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的研究及在立法上的深化，在制度設(shè)計(jì)8寸欠缺邏輯的嚴(yán)密性也不合實(shí)際。

一、現(xiàn)有夫妻財(cái)產(chǎn)制度性質(zhì)學(xué)說的檢討

普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制度是民法的一部分，當(dāng)屬于私法的范疇，其立論的依據(jù)便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。夫妻財(cái)產(chǎn)制度調(diào)整平等的民事主體——夫與妻的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財(cái)產(chǎn)制度的性質(zhì)是私法。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制度介于社會(huì)法與私法之間，其較有代表性的就是臺(tái)灣的林秀雄教授，認(rèn)為：“夫妻財(cái)產(chǎn)制度是規(guī)律夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，從規(guī)律夫妻關(guān)系之觀之，理應(yīng)屬于身份法之范圍，但從規(guī)律財(cái)產(chǎn)關(guān)系之觀點(diǎn)，又脫不了財(cái)產(chǎn)法之性質(zhì)。從規(guī)律身份關(guān)系的角度來說，屬于社會(huì)法，而從規(guī)律財(cái)產(chǎn)關(guān)系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財(cái)產(chǎn)制度介于社會(huì)法與市民法之間。

編者按：本論文主要從人權(quán)概述；民商法對人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀；民商法上的完善等進(jìn)行講述，包括了人權(quán)的概念、保護(hù)人權(quán)的必要性分析、法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式、許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款、從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計(jì)尚欠合理等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：人權(quán)民商法國家利益

論文摘要：人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護(hù),但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。

一、人權(quán)概述

(一)人權(quán)的概念

人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時(shí)期,基于不同的階級(jí)和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和。”①有的學(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。

論文關(guān)鍵詞：憲法民法關(guān)系

論文摘要：自上世紀(jì)九十年代以來，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問題在法學(xué)界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實(shí)踐的雙重意義。筆者認(rèn)為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動(dòng)，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價(jià)值的憲法之中。

一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭

（一）國外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說

在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會(huì)基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點(diǎn)：

1、異質(zhì)論