關鍵詞:刑法方法比較方法體系性方法刑法理想綜合方法

內容提要:刑法方法與具體問題相聯系,屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系,一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中,比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法,不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

中國刑法學人經過近三十年的努力，使中國刑法學的研究呈現了繁榮的景象，并促進了刑法立法和司法的發展，與此同時，也對中國刑法學的未來發展產生了迷惘。

近年來，中國法理學界在熱議中國法學走向何處去，我國刑法學界也有人在議論著中國刑法學的發展走向。

中國刑法學走向何方？對于這一刑法學論題，筆者認為，它主要涉及幾大問題：（一）中國刑法學的基本理論框架的走向問題。中國刑法學的基本理論框架是以現在的基本理論框架為本，還是以德、日大陸法系的理論框架為本，或是以英美法系的理論框架為本，抑或是以其他的理論框架為本？（二）中國刑法學的研究重點問題。在將來，中國刑法學是以研究刑法基本理論為重心？還是以研究刑法分則個罪為重心？（三）中國刑法學的研究方法問題。在往后，中國刑法學應重視思辨的理論研究？還是應重視經驗的實證研究？抑或是兩者的結合？此外，比較研究法及其他研究方法應走向何處？（四）中國刑法學分支學科的發展及相關學科相互促進的問題。中國刑法學分支學科如何劃分？刑法哲學如何發展？注釋刑法學如何前進？刑法社會學如何建立？其他與刑法學相關的邊緣學科如何建立？刑事政策學、犯罪學、監獄學等刑事學科如何促進刑法學發展，以及如何開展刑事一體化研究？等等。在這幾大問題里，由于中國刑法學的基本理論框架的走向問題會直接地影響到中國刑法未來的立法和司法，因此，這應是中國刑法學人著重思考的問題。

在研究中國刑法學的未來發展方向時，自然離不開對外來理論和本土理論的相關問題的思考。我們對外來理論應持理性的態度，應認識到外來理論扎根本土后，是可以內化為本土理論的。在沈家本清末修律前，中國本土并無科學的犯罪構成理論，在其他的刑法理論里，許多理論也是不科學的。沈家本主持修訂《大清新刑律》時，刑法學家給我國引進的是當時的德、日大陸法系的刑法理論。在新中國建國后，我國引進的刑法理論是原蘇聯的刑法理論，并在原蘇聯刑法理論的指導下制定了1979年刑法典。從1997年刑法典制定至現在，我國的主導性刑法理論是對原蘇聯刑法理論進行適度改造并借鑒了大陸法系刑法理論后而形成的刑法理論。在這一刑法理論指導下，我國刑法立法和司法取得了長足的發展。可見，外來理論在與國情相結合以及經過發展改造后可以成為我們的行動指南，并為廣大民眾謀福祉。目前，我們可以這樣認為，我國對原蘇聯刑法理論進行改造后而形成的刑法理論，已經成為我國目前的本土理論。從近現代中國刑法學發展歷史看，外來刑法理論深深地影響著中國刑法學的發展。外來理論合理地內化為本土理論后往往具有較強的生命力，因此，中國刑法學不應拒絕外來刑法理論，而應合理地引進先進的外來理論，通過論證后，吸收其合理內容，并克服其缺陷。在將來，我們仍需要借鑒外來的、科學的刑法理論,并結合我國國情來建構我國的刑法理論體系。

由于刑法典的制定是在占主導地位的主流刑法理論指導下進行的。刑法典頒布后，司法者一般也是在主流刑法理論指導下來處理刑事案件的。因此，中國刑法學在未來發展中應選擇科學的、適合國情的刑法理論為其主流刑法理論。中國刑法學的基本理論框架的發展走向問題，實際上是，中國刑法學在未來發展中應以哪一種刑法理論作為其主流刑法理論來構建其基本理論體系。

目前，我國一些刑法學者在討論中國刑法學未來的基本理論框架走向問題時，主張完全推翻現在的刑法基本理論框架，而主張完全以德日大陸法系刑法理論為本，重新構建我國的刑法基本理論框架。這一觀點是值得商榷的。

摘要：“恢復性司法”是近年來流行于西方刑事司法領域中的一項新制度，是對長久以來多數國家所奉行的以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監禁刑為中心的刑罰結構的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現實合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進行闡述。

關鍵詞：恢復性司法；刑事司法模式；監禁刑

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區以及犯罪者本人的創傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴托运痉ㄒ辉~，是20世紀70年代由美國學者巴內特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內的恢復性司法則達1000多個。同時聯合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現狀

近年來，隨著我國經濟的不斷發展，經濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復轉向對犯罪的教化、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現公平和正義，體現司法的人性化，適應現代社會司法理念的充分體現，同時也是構建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環節有間接的、近似性的表現，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

【內容提要】本文以為，中國稅法研究現在仍然處于較低程度倘佯的狀態，而底子理論研究珍視不夠、研究要領尚顯單一、研究職員知識布局差異理，以及缺乏可供發掘的理論資源等是造成這一效果的重要緣故原由。為此，首先應當增強稅法學界的研究相助，發揮中國稅法學研究會的主體作用，議決研討會、課題協作、創辦《稅法論叢》的情勢促進中國稅法研究的前進；其次應當重點作育稅法學教學和科研的高級專門人才，珍視底子理論的研究和運用，為稅法學的生長壯大夯實須要的底子；著末應當……

一、中國稅法學研究掉隊的成因分析

稅法在現行執法體系中是一個分外的范疇，它不是按傳統的調解對象的尺度分別出的單獨部門法，而是一個綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執法范例，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強的專業性，稅款的掩護步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨的學科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實踐意義。當憲法學熱衷于研究國家底子政治經濟制度而無暇顧及稅收舉動的合憲性時，當經濟法學致力于宏觀調控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時，當行政法學也只注意最一樣平常的行政舉動、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質時，將全部的與稅收干系的執法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨立的法學學科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領，使稅法的體系和內容改正完備和富厚。

然而，當前我國稅法學研究的現狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領單一，學術底細不夠，理論深度尤顯短缺。經濟學者只珍視稅收制度中對屈從有龐大影響的內容，法學家們也只饜足于對現存端正服務論事的表明，稅法在法學體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會主義法治歷程的深入，依法治稅越來越成為人民日益體貼的現實標題。人們不光體貼稅收舉動的經濟效果，更體貼怎樣議決周到過細的執法步驟保證本身的正當職權不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當局正當使用職權，同時也在于以執法的情勢對干系主體的舉動舉行束縛和監視，使其在既定的框架中運轉，不至于侵占百姓的權利和優點。恰恰在后一點上，我國稅法學的研究相當單薄。如稅收法定原則的貫徹落實，稅收征管步驟優化籌劃，納稅人權利的掩護等，都是我國財稅法學研究亟待增強的地方。

所以，總體來說，中國稅法學現在仍然在較低程度上倘佯。由于中國稅法立法數目多，涉及面廣，此中執法范例的內容還有一些與眾差異的特性，所以人們委曲還能承襲稅法作為一個相對獨立的執法部門而存在，不管在位階上它是屬于財政法、經濟法抑或行政法；然而，就現狀而言，中國稅法學能否成為一門獨立的研究學科的確令人擔心。作為一門獨立的研究學科，首先，應該具有獨立的研究對象；其次，應該形成比力完備的學科理論體系；再次，還應該孕育產生一批高質量的研究成果；著末，該學科應該具有富厚的、可待發掘的理論資源和遼闊的生長遠景。比力這些要求，我們忸怩地發明，中國的稅法學研究的確剛起步，用“稚子”一詞舉行形貌并不外分。由于歷史的緣故原由，中國的法學研究自20世紀70年月以后才進入當代法的再起和生永劫期。而此中稅法學的研究更是晚了快要10年，從80年月中期才開始孕育產生和生長。（注：倘僅從時間上看，我國第一本專門的稅法學著作應為1985年由時勢出書社出書的、劉隆亨編著的《國際稅法》，但一樣平常以為，1986年由北京大學出書社出書的、劉隆亨所著：《中國稅法概論》一書標志著我國稅法學的形成。參見劉劍文：《中國稅收立法研究》，載《經濟法論叢》（第一卷），執法出書社2000年版，第82頁。），不外，這雖然是中國稅法學研究滯后的一個客觀緣故原由，但是我們以為其并不夠以表明全部征象。因歷史緣故原由延伸的法學學科并非只有稅法學，刑法學、民法學等傳統學科同樣難逃惡運，但是它們現在卻得到了欣欣向榮的生長。10年來法學研究最引人注目的范疇是行政法學，它的起步大概比稅法學更晚。在20世紀90年月初的時間，行政法學還只是停頓在使用教科書對現行行政法舉行表明的階段，現在行政法學碩果累累，傲然屹立于法學之林。除此之外，還有情況法學等新興學科的興起和生長也都分析確歷史緣故原由并不是中國稅法學研究掉隊于時期、掉隊于其他學科的最重要緣故原由。我們以為，最重要的緣故原由表現在以下四個方面：

1.稅法底子理論研究珍視不夠。稅法學并不是不克不及夠從事現行執法范例的表明事情，相反，辦理稅收立法、執法和執法歷程中的現實標題是中國稅法學的本分。稅法的表明，既有利于執法自身的完滿和生長，又有利于稅法的普遍，是一件利國利民的好事，同時也是每一個國家法制和法學生長史上一個必經的階段。但是稅法學者在到場稅法運動的各個要害時應該有本身獨特的視角，這種視角紛歧定與立法者、執法者和執法者、以致遵法者的視角完全切合，這樣才氣保證它作為一門研究學科得以存在的價錢和意義。而且總體來說，稅法學的視角應該比到場稅法運動的其他任何人的視角更能駕御標題的實質。要鑄造稅法學這種與眾差異的視察標題、分析標題息爭決標題的思緒和要領，必須有賴于稅法學底子理論研究的增強。只有稅法學底子理論，才氣將稅法研究提升到一個新的高度，使之不光體貼在征納歷程中稅款的盤算、稅收優惠的水同等具體的標題，更會著意將本身置于整個國家執法體系的大情況中，體貼本身在執法體系的職位地方，體貼本身與別的執法部門怎樣調和等；也只有稅法底子理論才氣夠使稅法內部生長成為相互依存、相互制約的科學體系，使看法與看法之間、原則與原則之間、制度與制度之間環環相扣卻又畛域明確?？梢哉f，稅法底子理論研究的廣度和深度決定了稅法學能否獨頓時成為一門法學學科，也決定了稅法學自身研究的希望和步驟。反觀中國稅法學界，有關底子理論研究方面的成果寥若晨星，只是在稅法底子原則、稅收底子法方面有一些先容性的敘述（注：這方面的成果重要有：劉隆亨等：《訂定我國稅收底子法應具備的特性》，《法學雜志》第1997年第1期；劉劍文、熊偉：《也談稅收底子法的訂定》，《稅務研究》1997年第5期；劉劍文：《西方稅法底子原則及其對我國的警惕作用》，《法學品評》1996年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學研究》1996年第6期；張宇潤：《論稅法底子原則的定位》，《中外法學》1998年第4期；陳學東：《淺論稅收底子法的調解對象》，《楊州大學稅務學院學報》1997年第4期；李剛：《對稅收底子法幾個標題的相識》，《財經研究》1996年2期；華國慶：《訂定我國稅收底子法芻議》，《安徽大學學報：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《關于我國稅收底子法中稅收執法體系的立法思考》，《楊州大學稅務學院學報》1998年第1期；徐志：《我國稅收底子法之研究》，《浙江大學學報：人文科學版》1999年第1期。），稅收執法干系的研究才剛剛起步（注：這方面的成果重要有：劉劍文、李剛：《稅收執法干系新論》，《法學研究》1999年第4期；張登炎、侯緒慶：《論稅收執法干系的組成要素》，《湖南稅專學報》1995年第1期；何小平：《稅收執法體系論要》，《政法論壇》1996年第4期；賀玉平：《論稅收執法干系》，《貴州大學學報：社科版》1998年第1期；王玉成：《論稅收執法干系主體之間執法職位地方的不屈等性》，《中心政法辦理干部學院學報》1997年第4期。），稅法與別的執法部門的互動研究也只是在警惕民法債權制度方面有一些開端成果。（注：這方面的成果重要有：首聞：《略論納稅人的退還懇求權》，《法學品評》1997年第6期；張守文：《論稅收的一樣平常優先權》，《中外法學》1997年第5期；楊小強、彭明：《論稅法與民法的交集》，《江西社會科學》1999年第8期；楊小強：《論稅法與私法的討論》，《法學品評》1999年第6期；楊小強：《日當地方稅法中的民法實用及開發》，《中心政法辦理干部學院學報》1998年第4期；程信和、楊小強：《論稅法上的他人責任》，《法商研究》2000年第2期；費錦紅：《試論稅收優先權與抵押保證債權》，《浙江經濟高等專科學校學報》1999年第6期。）至于國內現在唯一的一本底子理論方面的專著，也只能當作是有關稅收底子法的論文集，其內部的體系還有待完滿，且總體來說，說理尚不夠透徹，受稅收實務部門草擬的《稅收底子法（草案）》所定框架的影響過大。（注：參見涂龍力、王鴻邈主編：《稅收底子法研究》，東北財經大學出書社1998年版。）但不管怎樣，這些成果終究對中國稅法底子理論的研究起到了較好的樹模作用，有助于中國稅法學的理性成熟。（注：值得一提的是，有些稅收經濟學者團結本身的專業也在存眷稅法學的前進，并取得了令人稱許的效果。此中有代表性的這樣善達等著：《中國稅收法制論》，中國稅務出書社1997年版；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學出書社1995年版。）

【內容提要】日本法學教育的基本目的不是為了直接培養法律職業人員，通過司法考試選拔法制精英的法律職業選拔模式與法學教育是脫節的。但是這種法學教育和法律職業選拔制度在新的條件下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動、司法改革、教育改革的時代背景下，日本參照美國的(LawSchool)模式，提出了法科大學院構想，開始將法學本論文由整理提供教育與選拔、培養法律職業家有機地結合起來?？梢灶A見這種變化將會對日本司法制度和法學教育制度產生重要影響，并在比較法文化上具有重要意義。

海外來風

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。

一、日本法學教育的基本特征與改革

日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）