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現就本省工商行政管理機關在行政復議案件辦理中遇到的一些疑難問題，提出正確處理的指導性意見如下：

一、利害關系人的把握

行政行為的相對人應是適格的行政復議申請人，與具體行政行為有利害關系的其他人也有資格提起行政復議，但如何確定利害關系人的范圍比較難。行政復議機關遇到對于是否存在“利害關系”難以判斷的案件時，一般應當先行受理，在受理之后進行審查。如果發現申請人與具體行政行為確實沒有利害關系的，可以作出駁回行政復議申請的決定。有下列情形的要區別對待：

1、經銷商因經銷侵權商品被工商機關行政處罰，未申請行政復議，但生產商的復議申請，應予受理。因為工商機關的處罰決定直接影響了生產商的利益，生產商與工商機關的處罰決定有利害關系。

2、在有些復議案件中，行政復議申請人認為自己與具體行政行為有利害關系，認為自己是公司的股東。但該事實的確認，有待于正在進行的民事訴訟加以判決，由于法院尚未審結案件，申請人的身份尚未確定。對其提起行政復議申請，復議機關可以在接收復議申請材料后，中止案件的處理，等待法院判決后，再根據判決的內容決定是否受理復議申請。

3、公益舉報人以工商機關沒有給予答復而以行政不作為提起行政復議的，工商機關應予受理。對于舉報作出的答復提起行政復議的，鑒于申請人屬于純粹的公益舉報人，即所舉報的事項與自己的個人利益沒有任何利害關系的，不應納入行政復議的范圍。

4、企業的債權人以債務企業為了規避債務，提供虛假文件，使得企業注銷，對工商機關的注銷行為申請行政復議，應予受理，以保護債權人的利益。而企業職工對于企業注銷行為提起行政復議的，應根據企業的性質、職工提起復議的事由分別情況處理。

二、案件受理

1、工商機關應人民法院和其他機關的要求出具證明，如屬于登記信息，檔案信息，不需要進行“判定”而直接依據客觀內容提供的證明材料，不應納入行政復議范圍。工商機關提供的證明如不是直接源于登記記載的內容，而是進行加工后作出的，當事人對此提出復議的，工商機關應予受理。

2、工商機關作出的“責令改正”行為的行政復議，工商機關應予受理。

三、行政復議申請期限

對于未參加年檢被吊銷營業執照的，如果工商機關履行了合法的送達程序，最后以公告方式送達的，自公告之日起，超過120日（公告送達60日，行政復議申請期限60日）仍未提起復議申請的，申請復議的期限就此屆滿。如果沒有窮盡法定的送達方式，直接予以公告的，應視為公告方式不合法，當事人自知道被吊銷執照之日起60日內提起行政復議的，應予受理。

四、信訪、舉報與行政復議

1、信訪與行政復議的界限不夠清晰，一直是困擾復議機關的一個重要問題。為了避免造成反復信訪、復議的情況，各級工商機關應進一步規范處理信訪、舉報的程序，分清處理履行法定職責的申請與一般的信訪件的不同處理部門和不同程序，使當事人的來信來訪件件有著落，屬于本機關處理的，及時答復；屬于下級機關處理的，應及時下轉。

2、上級工商機關將當事人要求其處理的舉報向下轉至下一級工商機關調查處理，下級機關經調查后答復當事人，而當事人認為其舉報應由上級機關處理，以上級機關不作為為由申請復議的，工商機關不應支持。因為根據工商法規，各級工商機關分別有不同的職責權限，上級工商機關把應由下級工商機關處理的事項交由下級機關處理，并無不當。

五、行政不作為的復議

對于以行政不作為或者不履行法定職責為由提起復議的，首先應審查相關工商機關對某一事項是否具有法定職責，應查明是否有明確的法律規定、當事人申請的內容。認定被申請人已經“作為”的標準是，工商機關根據舉報的內容，對舉報涉嫌違法的行為著手進行了調查處理，有時在舉報人申請行政復議時仍在調查之中，有時已經調查終結，并給予了口頭答復或者書面答復，就可以認定為已經履行了法定職責。至于是否滿足了舉報人的訴求，不是認定“作為”的標準。被申請人在接到舉報后超過60日沒有采取任何行動，而在申請行政復議后才開始調查處理的，應認為已經構成行政不作為。

六、涉及港、澳、臺的案件，

在涉及外商投資企業變更登記的案件中，如變更法定代表人、變更股東等，往往涉及到港、澳、臺一方當事人提交的相關文件是否真實合法，而判斷其是否合法的依據是當地的法律。根據“一國兩制”的法律現狀，工商機關不得直接根據港、澳、臺地區的法律，對某一事實作出認定，例如不得根據港、澳、臺法律對有關股東會決議是否合法、股東會召集程序是否合法作出判斷。如果涉及需要根據港、澳、臺法律認定某一事實的，當事人應到港澳臺法院提起訴訟，由當地法院作出判決，工商機關再根據相關事實作出行政決定。

七、復議材料補正

對于復議申請人材料不全的，復議機關應告知其補正。如果需要補正的內容較少，如補正提交營業執照副本的，通過電話就可以解決。但如果需要補正的材料較多時，一般通過書面形式。但當事人補正后的材料仍不符合要求，可以要求再次補正，不宜輕易以補正不符合要求或者補正不及時而不受理復議申請。

八、行政訴訟與申請行政復議

由于人民法院受案范圍與行政復議的受案范圍不是完全一致，不同當事人的訴求亦存在差異，因此，同一案件有數個當事人時，部分當事人向法院提起行政訴訟，另一部分當事人申請行政復議的，如果人民法院已經受理起訴，復議機關可以先予受理，再中止復議程序，等待人民法院作出裁判后再繼續行政復議程序。如果復議機關不予受理，一旦法院審理后駁回起訴的，則當事人可能喪失復議權，不利于保護當事人的利益。

九、和解與處罰決定

《行政復議法實施條例》第40條、第42條對和解的內容作了規定，對于達成和解協議的，被申請人仍然需要根據和解協議再重新作出一個行政處罰決定代替原來的處罰決定，不宜直接把和解協議作為執行的依據。

十、調解、和解的原則

調解應把握的原則包括：第一，必須堅持自愿的原則。第二，必須堅持合法的原則。第三，調解的事項必須是行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為、行政賠償或者行政補償糾紛。第四，行政復議調解書必須經雙方當事人簽字。第五，調解程序的執行人是行政復議機關。

和解的原則是：第一，必須堅持自愿的原則。第二，和解的事項必須是行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的具體行政行為。第三，和解內容不損害社會公共利益和他人合法權益。第四，和解協議必須經行政復議機構準許。第五，行政復議機關對和解程序的啟動只具有建議權。第六，經行政復議機構準許達成和解的，行政復議機關應當決定行政復議終止。至關重要的一點是，無論是審查當事人達成的和解協議，還是主持調解，都不得違反法律規定，不得損害公共利益和他人合法權益。

十一、復議決定復查

行政復議決定作出后，當事人不服的，應依法向人民法院提起訴訟。如果當事人不提起行政訴訟，卻向上級機關要求對下級機關作出的復議決定進行再復議的，上級機關不應受理；如果仍在訴訟期間的，應告知當事人提起行政訴訟。行政復議本身就是對原具體行政行為的一種監督制度，如果允許當事人針對復議決定要求上級機關再進行復議，與現行法律規定的復議體制不符。但是，上級機關可以通過執法監督程序，要求下級復議機關對所作出的復議決定進行復查。如果復查決定未改變原復議決定的，當事人不得對復查決定提起訴訟；如果復查決定改變了原復議決定，表明作出了一個新的復議決定，當事人可以提起訴訟。

十二、新舊法的適用

在查處違反登記管理法規的案件中，如虛報注冊資本、提交虛假材料、虛假出資、抽逃注冊資本的違法行為發生在2006年公司法修訂之前，且在工商機關查處前未進行糾正，并持續到2006年公司法修訂之后，工商機關根據舉報發現違法行為進行立案查處，應適用新的公司法，而不是舊公司法。因為公司存在上述違法行為且在工商機關查處前未進行糾正。2006年6月20日國務院法制辦《對國家工商總局關于公司登記管理條例適用有關問題的復函》中指出，對于虛報注冊資本、提交虛假材料、虛假出資、抽逃出資行為，在工商行政管理機關查處前未糾正的，視為違法行為的繼續狀態。