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作者根據我國現狀，結合我國公路管理實際，通過對國內外公路特殊經營實踐的對比分析，希望能對我國公路特許經營協議的性質作出一個合理的結論。

我國公路建設中已經引入“特許經營”這一概念，并正在逐步建立健全公路特許經營制度。根據我國現狀，筆者以為，構建這一制度最重要的一點就是要明確公路特許經營協議的性質，因為我國法律尚未就此問題做出任何規定。為準確清晰地界定我國公路特許經營協議的性質，筆者結合我國公路管理實際，圍繞國外與國內公路特殊經營實踐進行深入分析，力求得到一個科學、合理的結論。

國內外公路特許經營協議性質的界定

國外關于公路特許經營協議性質的界定一般有兩種觀點：以英，美等為代表的英美法系國家將公路特許經營協議納入到“政府采購公共契約”制度安排中：以法國等為代表的大陸法系國家，則對公路特許經營協議實行“公務”和“公共工程特許”的行政合同制度。

我國對公路特許經營協議的性質在立法及理論上都沒有明確的界定，實踐中往往根據實際情況采取兩種不同做法：將公路特許經營協議界定為民事合同，納入到民法調整范圍之內，或將公路特許經營協議界定為行政合同，納入到行政法調整范圍之內。

適用法系探討

英美法系國家政府采購公共契約制度中，應用美國聯邦采購規則(FederaIAcquIsItionRegulation．FAR)對公路特許經營協議進行調整。美國聯邦采購規則所定義的“采購”是指“為聯邦政府使用的目的，以預算撥款的經費由買賣或租賃合同，獲得貨物或服務(含建設合同)的行為。”根據上述定義，政府采購的一方當事人是政府機關，這從主體的角度決定了政府采購的公益性特點。同時，采購活動的資金主要來源于政府的預算撥款(即主要源于納稅人所繳納的稅款)，這從根本上決定了政府采購的公益性特點。

因該規則不屬于國際公約中的內容，且我國已頒布關于政府采購的特別法，因此，假設我國公路特許經營協議采用英美法系關于公路特許經營協議性質界定的理論，則我國公路特許經營協議應適用《中華人民共和國政府采購法》進行界定。根據《中華人民共和國

政府采購法》第二條第二款明確規定：本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的，或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。

我國經營性公路之所以以特許的形式將公路收費權予以轉讓，是因為現階段國家財政性資金不夠充足，為能更好地發揮公路的外部效應，保證公共利益的需要，國家規定可以采取引入民間資本的方式投資公路建設。由此可知，首先，經營性公路的建設資金來源并非財政性資金；其次，經營性公路作為階段性產物，其本質屬性是準公共物品，而非依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物，工程和服務的行為，因此，經營性公路不符合政府采購的定義內容。

大陸法系將公路特許經營協議作為公共工程特許合同，因此，要對公共工程特許合同進行分析。依目前的通說，公共工程特許合同是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用實施工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑區的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當初的建設投資。

我國合同法中雖沒有關于公共工程特許合同的規定，但應該說該定義內容與目前我國實際中經常采納的處理方式十分類似，因此，是否將公路特許經營協議劃入行政合同制度，還應結合我國管理實際做進一步分析。

適用合同類型探討

實踐中，我國公路行業有些人士常將公路特許經營協議作為民事合同來處理，還有些人將其作為行政合同來對待。究竟適用于哪種合同，還得結合我國民事合同和行政合同的構成要件和法律特征進行具體分析。

就簽訂合同主體而言，簽訂公路特許經營協議的一方是國家交通主管部門，即行政主體；另一方則是公路經營企業。合同雙方地位的平等與否，取決于雙方權利義務是否相對平等。公路的公益性屬性，決定了公路與商品的差異性，從而決定了國家交通主管部門在履行合同中，也要從履行管理職責的角度，通過行政權力去影響或調整經營性公路朝著利于公路事業發展。利于國家經濟發展的方向發展，因此，簽訂公路特許經營協議的雙方在法律地位上具有不平等性，這一特征與行政合同特征相符。

就簽訂合同的目的而言，公路特許經營協議的一方當事人，即國家交通主管部門簽訂合同的目的是為了更好地發揮公路的外部效用、充分履行主管國家交通行政管理的職責，保證使用者更充分地消費公共產品、享受公共服務。另一方當事人則是為了滿足自身利益的需要，因此，從這一特征上講，簽訂公路特許經營協議的雙方與簽訂民事合同的雙方具有差異性，而與簽訂行政合同的雙方相同。

就生效方式而言，公路特許經營協議是在雙方當事人意思表示一致的基礎上生效的，任何一方當事人單方的意思表示都不能構成協議的生效要件。在這一特征上，民事合同和行政合同不具有差異性。因此，不能以這一特征界定公路特許經營協議屬民事合同還是行政合同范疇。

就調整對象而言，簽訂公路特許經營協議的雙方當事人之所以能夠達成合意，前提是作為另一方當事人的公路經營企業，首先承認了行政機關在履行協議中保有某些特別權力，如監督甚至指揮合同的實際履行、可以單方面變更合同的內容、認定對方違法并予以制裁等，即公路特許經營協議簽訂是在承認“公益優先”為原則的基礎上訂立的。從這一特征上，公路特許經營協議與行政合同的特征要求相符。

就合同內容而言，因為簽訂公路特許經營協議的一方當事人為代表國家行使權力的行政機關，因此協議的設立、變更或消滅必然引起行政法上權利義務的發生、變更或消滅，簽訂公路特許經營協議所形成的是行政法律關系。從這一特征上，公路特許經營協議符合行政合同特征要求。

就行為性質而言，作為簽訂公路特許經營協議的一方當事人，國家交通主管部門在履行合同中，除以合同一方當事人身份享有合同規定的相關權利外，還同時兼有另一種身份，即主管國家交通行政管理工作的行政機關，因此，國家交通主管部門要以保護公共利益和國家利益為核心，充分行使公眾讓渡給國家的權力。也就使得在履行合同中，國家交通主管部門要在享有合同權利的同時，根據需要行使行政權力。從這一特征上，公路特許經營協議與行政合同的特征相同。

根據以上比較分析，公路特許經營協議更符合行政合同的定義和法律特征。《中華人民共和國收費公路管理條例》第四十三條還規定：國務院交通主管部門和省、自治區，直轄市人民政府交通主管部門應當對收費公路實施監督檢查，督促收費公路經營管理者依法履行公路養護，綠化和公路用地范圍內的水土保持義務。這一規定表明在公路特許經營協議中，國家交通主管部門在履行合同中依法享有監督檢查權，這恰恰是履行。

因此，基于我國管理實際和相關法規的立法精神，筆者認為應將公路特許經營協議的性質界定為行政合同比較妥當。