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知識產(chǎn)權(quán)范文第1篇

關(guān)鍵詞：中美；知識產(chǎn)權(quán)；沖突

中圖分類號：F062．3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X(2006)10-0081-05

一、中美知識產(chǎn)權(quán)沖突對中國知識產(chǎn)權(quán)立法的影響

中美知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系伴隨著中美正式建交而產(chǎn)生。1979年1月，中方代表團在華盛頓簽訂了《中美高能物理協(xié)議》，談判中，美方建議在協(xié)議中加人相互保護版權(quán)的條款，中方代表為了能夠使之服務(wù)于已經(jīng)開始的中國改革開放的大局，接受了這一建議，并將其定為原則性條款。同年3月，在北京的《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》談判中，美方再次要求把雙方互相保護包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容列為這一協(xié)定的正式條款。中國從國家利益出發(fā)，同意了美國的要求。之后中國又于1982年和1984年分別通過了《商標(biāo)法》和《專利法》。總的說來，20世紀(jì)70--80年代中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護，外力的推動大于內(nèi)在的需求。這一時期中國的知識產(chǎn)權(quán)立法，一方面是為了兌現(xiàn)中方在《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》中所做出的對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護的承諾，另一方面隨著中國社會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的需要，也開始出現(xiàn)了內(nèi)在的對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，兩者是并行不悖、相互促進(jìn)的關(guān)系。當(dāng)代中國的知識產(chǎn)權(quán)制度伴隨著改革開放和融入全球化進(jìn)程的不斷深入，不但日益完善并與國際接軌，而且對中國經(jīng)濟發(fā)展和社會進(jìn)步也起到越來越大的促進(jìn)作用。

1989年以后中美知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系開始由基本以法律關(guān)系為主向由法律關(guān)系和政治關(guān)系、經(jīng)貿(mào)關(guān)系相互交錯的復(fù)雜關(guān)系轉(zhuǎn)變。美國認(rèn)為，自身作為世界上科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平最高，也最依賴知識產(chǎn)權(quán)保護以促進(jìn)和保障經(jīng)濟發(fā)展的國家，知識產(chǎn)權(quán)正在成為重要的無形出口商品，因而必須對知識產(chǎn)權(quán)給予有效的保護，只有這樣才能保證其在國際貿(mào)易中的領(lǐng)先地位，充分維護美國的國家利益。因此，美國在國內(nèi)立法，以及在雙邊和多邊談判中都把對知識產(chǎn)權(quán)的保護放在首位。1988年8月23日《綜合貿(mào)易法》的出臺，強化了美國知識產(chǎn)權(quán)談判的單邊地位。其中規(guī)定：凡未對美國的知識產(chǎn)權(quán)給予充分保護的國家都將被列入重點國家名單中，美國貿(mào)易代表可以決定對重點國家采取貿(mào)易報復(fù)措施，這就是著名的“特別301條款”。回顧歷史，在20世紀(jì)的1991年、1994年和1996年，中美之間在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面曾有過三次激烈的爭端，并且都是圍繞美國依據(jù)本國貿(mào)易法的“特別301條款”對中國提起特別301調(diào)查并實施貿(mào)易制裁而展開。盡管這三次談判非常激烈，甚至到了劍拔弩張的程度，但最后都以雙方簽訂協(xié)議而告終。此后，中國知識產(chǎn)權(quán)的狀況一直處在美國“特別301條款”的監(jiān)督之下。隨著中美貿(mào)易的不斷發(fā)展，特別在中國加入WTO后，中美之間的知識產(chǎn)權(quán)摩擦不但沒有減少，而且有日益增多的跡象，并出現(xiàn)了一些新的變化，即美國由20世紀(jì)90年代動用“特別301條款”對中國進(jìn)行制裁，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在更多的動用“337條款”對中國企業(yè)和公司進(jìn)行，從2002年開始，中國內(nèi)地公司受到美國337調(diào)查的數(shù)量已經(jīng)躍居亞洲首位(見表1)。

在與美國進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)博弈的二十幾年里，中國在涉及版權(quán)、專利和商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)立法方面取得了重大進(jìn)展，這在很大程度上得益于中美知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系沖突和妥協(xié)的博弈過程所起到的推動作用，中國知識產(chǎn)權(quán)法制化的進(jìn)程固然有自身知識產(chǎn)權(quán)保護的需要，但是外來經(jīng)濟和政治壓力也起到了舉足輕重的作用。中國入世后，實施TRIPS(《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》)協(xié)定的基本方式是首先進(jìn)行國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化，然后由法院和行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行。由于在先前中美知識產(chǎn)權(quán)的沖突與合作中，已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)的立法和執(zhí)法作了大量的工作，因此從2000年起中國對《專利法》、《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》修改和實施都比較順利，成為與WTO接軌最快最好的法律制度之一。可見，外在因素，即使是壓力，只要我們能夠正確認(rèn)識和充分利用，是會對中國融入全球化進(jìn)程起到積極作用的。知識產(chǎn)權(quán)立法是中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的前提基礎(chǔ)，要正確實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，還需要對其進(jìn)行理論和實證方面的分析。

二、中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的理論依據(jù)

對于知識產(chǎn)權(quán)的研究，國內(nèi)外主要沿襲的是基于法理研究的法學(xué)研究框架和基于制度研究的經(jīng)濟學(xué)研究框架。中國學(xué)術(shù)界側(cè)重于對前者的研究，傾向于把知識產(chǎn)權(quán)保護看成是一個狹義的法律問題而不是廣泛的經(jīng)濟問題。法律植根于社會生活，特別是經(jīng)濟生活，代表了一定群體的經(jīng)濟利益，是為一定的經(jīng)濟利益服務(wù)的。在這里，本文對目前最新的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護對經(jīng)濟發(fā)展的實證方面的研究結(jié)果進(jìn)行述評，以期對中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提供一些理論依據(jù)。

在實證研究方面SherwoodL對巴西的一項調(diào)查研究表明，許多外國的高新技術(shù)企業(yè)不愿意把他們的最新技術(shù)轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)保護較弱的國家的企業(yè)，因為他們害怕轉(zhuǎn)讓后和約無法實施。此外，在他的一項調(diào)查中，377個公司中有近300個表示，如果有更好的法律保護，他們將會在研發(fā)上投入更多，為他們的雇員提供更多的技術(shù)培訓(xùn)，這說明不發(fā)達(dá)國家更強的知識產(chǎn)權(quán)保護對其發(fā)展是有利的。同時他還發(fā)現(xiàn)，在更開放的國家里，強的保護程度更有利于企業(yè)采用新的技術(shù)。首先，開放意味著本地企業(yè)更加可能面臨著采用最新技術(shù)的外國生產(chǎn)商的競爭，這迫使其加快開發(fā)新的技術(shù)或者從外國引進(jìn)新技術(shù)。其次，弱的知識產(chǎn)權(quán)保護助長了本地企業(yè)的機會主義傾向，阻礙了從國外購買新技術(shù)的努力。可見，對于發(fā)展中國家來說，隨著它開放程度的提高和市場化的完善，適度加強知識產(chǎn)權(quán)保護對其發(fā)展是有利的。

Mansfield通過對美國6個制造業(yè)的100家主要企業(yè)的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)一國弱的知識產(chǎn)權(quán)保護會阻礙美國對其FDI或聯(lián)合投資，特別在那些研發(fā)部門。他還發(fā)現(xiàn)許多美國公司，特別在化學(xué)工業(yè)和制藥業(yè)，會限制自己在知識產(chǎn)權(quán)保護較弱的國家進(jìn)行投資。另外，KeithE．Maskus的實證研究則發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護對于不同產(chǎn)業(yè)的效果會有不同的差別，而且保護對不同產(chǎn)業(yè)對外直接投資決策的影響也不同。相對來說，對紡織服裝業(yè)、簡單的電子產(chǎn)品加工、餐飲業(yè)等低技術(shù)商品和服務(wù)的投資較少取決于知識產(chǎn)權(quán)保護的力度。與此相反，醫(yī)藥、化工、軟件業(yè)等知識含量比較高的產(chǎn)業(yè)，其技術(shù)和產(chǎn)品更容易被模仿和復(fù)制，這樣，這些行業(yè)的企業(yè)會更加關(guān)心所投資國家知識產(chǎn)權(quán)保護的強弱和執(zhí)法能力。所以，對于不同

的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)該區(qū)別對待，實行保護程度不同的知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略。

DavidM．Could andWillianC．Gruben對知識產(chǎn)權(quán)保護在貿(mào)易和增長中的作用做了實證研究，利用專利保護、貿(mào)易制度等方面的跨國數(shù)據(jù)，顯示出知識產(chǎn)權(quán)保護是經(jīng)濟增長的一個重要決定因素，即那些知識產(chǎn)權(quán)保護制度比較健全的國家，其經(jīng)濟增長一般都比那些保護制度不完善的國家有更高的增長率。他們還發(fā)現(xiàn)市場完善程度可能影響知識產(chǎn)權(quán)保護、創(chuàng)新和增長之間的關(guān)系，一般說來，市場競爭程度越充分，知識產(chǎn)權(quán)保護促進(jìn)創(chuàng)新和增長的作用就越強。因為在開放的情形下，一國的企業(yè)無論是發(fā)展自己的技術(shù)還是從國外購買新技術(shù)，都更可能面臨國外使用更先進(jìn)技術(shù)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭，從而削弱其壟斷勢力，迫使其加快創(chuàng)新的步伐。這樣，在市場化程度更高、貿(mào)易更開放的情況下，知識產(chǎn)權(quán)保護與新知識的產(chǎn)生之間存在著更強的聯(lián)系，更強的知識產(chǎn)權(quán)保護會提供更強的創(chuàng)新激勵。

上述實證研究對于知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長的關(guān)系所得出的結(jié)論都是正面的，對于發(fā)展中國家的不同產(chǎn)業(yè)，實行保護程度不同的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，對于經(jīng)濟增長會提供更強的創(chuàng)新激勵。這些結(jié)論對中國有鮮明的政策含義，特別是在當(dāng)前WTO框架下，存在更強的貿(mào)易自由化的趨勢和更強的推動知識產(chǎn)權(quán)保護的力量。中國正處在向完善的市場經(jīng)濟體系的過渡中，在自由化的同時正在迅速加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護。由于知識產(chǎn)權(quán)保護和經(jīng)濟增長正相關(guān)，而在開放條件下這種關(guān)系更加顯著，因此有知識產(chǎn)權(quán)保護伴隨的貿(mào)易自由化應(yīng)該是中國經(jīng)濟和貿(mào)易增長更強的動力。

三、中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的現(xiàn)實依據(jù)

1．中國眾多行業(yè)缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)，仿制率高。比如我國生產(chǎn)的西藥有3 000多種，仿制率99％；現(xiàn)有農(nóng)藥146個品種，仿制率95％①；軟件、機器設(shè)備、化工電子行業(yè)的仿制率仍相當(dāng)高；而人世后連續(xù)的汽車糾紛說明我國的汽車制造行業(yè)的問題更為突出。國內(nèi)許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)沒有足夠的重視，對經(jīng)濟發(fā)達(dá)城市的調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，中國的企業(yè)擁有注冊商標(biāo)和專利率不足10％，簡而言之，過去被認(rèn)為是快捷途徑的簡單仿制，現(xiàn)在已成為制約企業(yè)生存和發(fā)展的癥結(jié)所在。僅以專利為例，隨著我國專利制度的建立和完善，大批外國企業(yè)來華申請專利，而且申請數(shù)量逐年快速上升，在一些重要的高新技術(shù)領(lǐng)域如醫(yī)藥、微電子、通訊、化工、航空航天等，外國來華的申請在我國專利申請總量中已占到80％，有些領(lǐng)域中甚至達(dá)到了90％。另外，我國各類科技計劃所取得的科技成果，申請并取得專利的很少。如“863計劃”實施的10年中，共產(chǎn)生了1200多項高技術(shù)研究成果，但取得專利的不足200項，僅占1／6w。這些都意味著，在今后的10--20年中，中國高新技術(shù)領(lǐng)域市場將被外國大公司所壟斷，而且，這種壟斷是合法有效的，這不能不令國人擔(dān)憂。一個被控制了上游的市場，只能在下游展開價格肉搏，利潤自然微乎其微。

2．中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面存在嚴(yán)重的執(zhí)法難問題。20多年來，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度從無到有，知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)取得了長足的發(fā)展，但中國的法律環(huán)境無疑還不是盡善盡美，特別在執(zhí)法過程中，還有很多不盡人意的地方。這從中美1994年開始的談判所達(dá)成的協(xié)議可以看出，美國對中國知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，已經(jīng)從純粹的知識產(chǎn)權(quán)法律制度的改進(jìn)轉(zhuǎn)向了法律的實施以及知識產(chǎn)權(quán)的某些產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入問題上。特別是后兩次就“特別301條款”和中國的爭端，版權(quán)保護問題日益成為雙方?jīng)_突的焦點，美方提出了加強執(zhí)法、嚴(yán)厲打擊盜版的要求，并且對中國關(guān)于計算機軟件的保護也提出了異議。而中國對知識產(chǎn)權(quán)法的實施一直是“游擊”式的。計算機軟件、音樂CD、電影錄像和DVD的盜版猖獗。比如，最近的一項研究估計，中國的99％的娛樂軟件和93％的企業(yè)應(yīng)用軟件是盜版的②。顯然，缺乏有效實施的制度框架仍然是中國面臨的主要挑戰(zhàn)。

3．中國所吸收的外商投資中，高科技風(fēng)險投資的比重偏小。在過去5年中，中國吸引的外商直接投資每年平均達(dá)400億美元，2005年吸收外資達(dá)到606億美元①。中國快速的經(jīng)濟增長、大量低成本勞動力、迅速擴張的國內(nèi)市場和對外商投資者的優(yōu)惠稅收政策都是吸引外商直接投資的重要的積極因素。但是，進(jìn)人中國內(nèi)地的外商直接投資大部分都投資于相對低端的勞動力密集型生產(chǎn)行業(yè)，如紡織、服裝、制鞋、玩具和消費者電子產(chǎn)品，并主要來自中國的香港和臺灣。而來自西方和日本跨國公司的投資盡管在增長，但到目前為止只占中國的全部外商直接投資的30％。另外，外商風(fēng)險投資和其他類型的私募基金的投資在中國實際投入風(fēng)險項目的資金數(shù)量不足，估計總數(shù)只有6―10億美元②，這和中國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的強勁需求及四處尋覓商機的國際風(fēng)險資本的龐大數(shù)量相比明顯滯后。應(yīng)該看到，高科技投資者之所以在中國投資有所顧忌，很大一部分原因在于對知識產(chǎn)權(quán)保護的擔(dān)憂。各種調(diào)查結(jié)果顯示跨國公司一方面深受中國市場潛力的吸引，另一方面又十分擔(dān)憂中國對知識產(chǎn)權(quán)的保護不力。這無疑成為外國在我國進(jìn)行高科技風(fēng)險投資的制約因素。

四、中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的政策選擇

中國入世后，隨著相關(guān)承諾的逐步實施，圍繞知識產(chǎn)權(quán)問題所進(jìn)行的競爭，將成為自身參與國際貿(mào)易競爭的重要形式。只有制定了適宜的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，才能讓中國企業(yè)在日益激烈的國際競爭中立于不敗之地。

1．建立和完善適合中國國情的立法和配套法規(guī)。由于各國R&D水平和經(jīng)濟發(fā)展程度的差異，因而不存在一個全世界通用的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，中國由于自身研發(fā)水平的低下和經(jīng)濟發(fā)展水平的落后，在短期內(nèi)更短的專利期限和更弱的知識產(chǎn)權(quán)可能是適宜的。至于保護的具體程度，很大程度上取決于中國政府能否屈從于發(fā)達(dá)國家的壓力和在國際政治舞臺上的談判能力。中國是一個發(fā)展中國家，現(xiàn)階段立法不必過于攀高，應(yīng)最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)。具體而言，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)遵循國際公約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，而不是追隨發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)；反對知識產(chǎn)權(quán)“超國際標(biāo)準(zhǔn)”和“超國民待遇”的保護，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護中加強合作與理解；堅持知識產(chǎn)權(quán)保護的“階段論”和“范圍論”的有機結(jié)合，逐步推動知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的擴大；在遵守知識產(chǎn)權(quán)國際公約規(guī)定義務(wù)的前提下，靈活對待中國知識產(chǎn)權(quán)保護的具體情況。

2．從長期來看，對于中國來說，由于WTO相關(guān)協(xié)議的要求以及自身R&D水平的不斷提高，同時也由于自身對外開放程度和市場化程度的提高，知識產(chǎn)權(quán)保護逐漸由松到緊是一個必然的趨勢。一個健全的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，不僅可以保護本國企業(yè)的創(chuàng)新，同時也可以作為市場信號吸引跨國企業(yè)投資，有利于跨國企業(yè)通過知識產(chǎn)權(quán)許可進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓。跨國公司是全球知識創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的主要來源，跨國公司的R&D支出占

世界的80％。鑒于現(xiàn)階段中國自主創(chuàng)新能力不足，目前追趕先進(jìn)國家最好的技術(shù)路線是實行貿(mào)易自由化，特別是技術(shù)貿(mào)易自由化，調(diào)整技術(shù)進(jìn)口限制政策，鼓勵技術(shù)引進(jìn)，促進(jìn)技術(shù)交流和技術(shù)交易。相反，如果知識產(chǎn)權(quán)保護制度不健全，不僅人為地阻礙了吸引外國技術(shù)，也不利于本國的技術(shù)創(chuàng)新，這表現(xiàn)在大量技術(shù)人才的流失和許多專利被外國公司搶注。

3．在加強知識產(chǎn)權(quán)保護的過程中，對不同的產(chǎn)業(yè)必須區(qū)別對待。知識產(chǎn)權(quán)保護程度對不同產(chǎn)業(yè)的效果存在較大差別，知識產(chǎn)權(quán)制度對于不同的產(chǎn)業(yè)吸收跨國公司直接投資的影響也不同。前述的實證研究表明，在醫(yī)藥、化工、機電設(shè)備等產(chǎn)業(yè)，跨國公司更多地依賴當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)保護的有效性。對于這些產(chǎn)業(yè)，更強的知識產(chǎn)權(quán)保護能夠吸引到更多的跨國公司到中國來投資，或者吸引其采取知識產(chǎn)權(quán)許可的方式進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓，因而加強知識產(chǎn)權(quán)保護是合適的。相反，對于那些保護會增強跨國公司的壟斷勢力，抬高其價格水平，對中國福利水平產(chǎn)生消極影響的行業(yè)，則不必要加強保護。

4．政府應(yīng)當(dāng)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中發(fā)揮更大的作用。從近幾年的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端來看，中國除了企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極參與應(yīng)訴外，政府應(yīng)當(dāng)在其中發(fā)揮更大的作用。因為無論是雙邊途徑還是多邊途徑，都不可能使美國完全修改其相關(guān)法律，所以企業(yè)熟悉相關(guān)法律程序、積極應(yīng)訴以改變目前的被動局面是不能回避的問題。但中國企業(yè)面對的是美國政府機構(gòu)，這顯然處于一個不對等的地位，因此中國政府與美國政府的雙邊磋商是十分必要的。如近年以保護美國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)為目的的“337條款”，由于其發(fā)起調(diào)查門檻低，調(diào)查程序時間短，ITC(國際貿(mào)易委員會)裁決迅速，使得美國國內(nèi)廠商相互效仿。而對于中國單個企業(yè)來說，其理性目標(biāo)是利潤最大化，對“337條款”調(diào)查不了解，而且辯護費用高昂，加上企業(yè)“搭便車”的心理，使得對于單個企業(yè)來說，參與應(yīng)訴的機會成本往往高于放棄應(yīng)訴的機會成本，因此單個企業(yè)的理性選擇往往會放棄抗辯，轉(zhuǎn)而尋求其他出口市場。但這種個體理性選擇加在一起形成的集體選擇則是非理性的，因為這樣不僅會導(dǎo)致整個美國市場的份額喪失，還會導(dǎo)致集中在某個出口市場進(jìn)行激烈競爭的格局，這就出現(xiàn)了個體理性和集體理性之間的矛盾。這時政府要做的工作就是降低單個企業(yè)參與應(yīng)訴的機會成本。在單個企業(yè)應(yīng)訴機會成本降低的情況下，個體理性選擇體現(xiàn)在集體選擇上也將是一種理性選擇。如在官方網(wǎng)站上建立更為便捷的美國專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的查詢系統(tǒng)，讓企業(yè)在出口之前就做出判斷；不間斷地搜集美國對我國侵權(quán)案件調(diào)查的進(jìn)展情況，定期下發(fā)給相關(guān)企業(yè)，使其處于信息相對對稱的地位。總之，中國要盡快扭轉(zhuǎn)美國“特別301條款”和“337條款”的不利影響，還需要政府、行業(yè)協(xié)會以及企業(yè)共同努力來實現(xiàn)。

5．建立完善的市場經(jīng)濟體制。知識產(chǎn)權(quán)制度是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)的運行應(yīng)遵循市場經(jīng)濟的規(guī)律，依靠市場發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的作用。知識產(chǎn)權(quán)的運行機制就是市場運行的機制，既包括一般的供求機制、風(fēng)險機制、競爭機制，也包括知識產(chǎn)權(quán)市場特有的轉(zhuǎn)化機制和產(chǎn)權(quán)約束機制，政府有義務(wù)通過行政權(quán)力建立和維護公正的市場秩序。要制定法律和政策，建立公正的市場秩序，使知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)、運行、轉(zhuǎn)化等能夠做到公正的市場化；通過行政執(zhí)法維護公正的市場秩序，嚴(yán)厲打擊假冒偽劣、非法仿制和一切違反知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的行為。

五、結(jié) 語

知識產(chǎn)權(quán)范文第2篇

在英美信托法下，對信托的定義著重從兩個方向去表述。一種表述強調(diào)受托人享有普通法上的權(quán)利，受益人享有衡平法上的權(quán)利。如EdwardC.Halbach對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財產(chǎn)而發(fā)生的信任關(guān)系。其中，受托人就該項財產(chǎn)享有普通法上的產(chǎn)權(quán)，而為他人利益持有財產(chǎn)，該他人可以是一人，也可以是數(shù)人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權(quán)。”。另一種表述強調(diào)信托是一種衡平法上的義務(wù)。如“信托是一項衡平法義務(wù)，約束一個人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理他所控制的財產(chǎn)（稱為信托財產(chǎn)），任何受益人都可以強制實施這項義務(wù)。受托人的任何不當(dāng)行為或疏忽未得到設(shè)立信托的文件條款或法律授權(quán)豁免的，均構(gòu)成違反信托。”從英美的法律傳統(tǒng)和信托定義中可以看出，信托的中心意義是替人管理財產(chǎn)，信托是一種財產(chǎn)管理制度。不管信托起源于什么樣的歷史淵源，在現(xiàn)代社會中，信托制度能夠發(fā)展完善，本質(zhì)上還在于其適應(yīng)了社會分工越來越精細(xì)的發(fā)展趨勢，信托的目的就是利用專業(yè)人士來管理專門的財產(chǎn)，比如資金信托、基金信托、不動產(chǎn)信托等，而知識產(chǎn)權(quán)信托顯然也是這種趨勢的自然產(chǎn)物。

我國《信托法》第二條對信托的定義為“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”我國《信托法》對信托的定義強調(diào)的是一種行為，但此種行為是在《信托法》和信托文件規(guī)范下的行為，隱藏在行為后面的是一整套規(guī)范制度，所以我國《信托法》中的信托也可以理解為替人管理財產(chǎn)的法律制度。

一、知識產(chǎn)權(quán)依托信托制度的必要性

知識產(chǎn)權(quán)和信托制度本身沒有必然的聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)主要強調(diào)的是知識產(chǎn)權(quán)對象（新技術(shù)、新工藝、商標(biāo)、著作等）的創(chuàng)造和權(quán)利的獲取，信托制度強調(diào)的是替人管理財產(chǎn)，二者沒有內(nèi)在的聯(lián)系，更談不上知識產(chǎn)權(quán)對信托制度的依托。其實這是在一定范圍內(nèi)靜態(tài)地觀察事物的結(jié)果，如果我們把觀察范圍放大并以動態(tài)的視角觀察二者，就可以發(fā)現(xiàn)它們的聯(lián)系是可以很緊密的。所謂放大范圍，就是我們不但要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和獲取，也要關(guān)注產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用，也就是說更要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的市場化；所謂的動態(tài)的視角，就是要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和獲取與知識產(chǎn)權(quán)市場化的互動關(guān)系，應(yīng)該樹立這樣的觀念：知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與獲取是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的根本，知識產(chǎn)權(quán)的市場化是知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造與獲取的動力，只有二者的互動和循環(huán)往復(fù)，科技才能按照市場規(guī)律的原則得到大發(fā)展。事物要在運動中才有生命力，在靜止中就會很快消失。

知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造基本上是一種借助試驗工具的研究和思考的精神活動，而知識產(chǎn)權(quán)的市場化是一種商業(yè)活動，這兩種活動有著很大的區(qū)別，在實踐中，二者甚至應(yīng)該相互隔離。而這兩種活動的成果確不應(yīng)隔離，應(yīng)該緊密聯(lián)系，因為前者活動的成果是具有使用價值和實用價值的產(chǎn)權(quán)，后者活動的成果是使產(chǎn)權(quán)獲得以貨幣形態(tài)表示的市場價值。知識產(chǎn)權(quán)只有在獲得了以貨幣形態(tài)表示的市場價值后，知識產(chǎn)權(quán)才能說在市場經(jīng)濟中得到了社會的承認(rèn)。在市場經(jīng)濟的社會形態(tài)中，每個自然人和法人創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)所期望的結(jié)果基本上都可以歸結(jié)為獲得貨幣形態(tài)的市場價值，但如果知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和知識產(chǎn)權(quán)的市場化同時由某一個個人和單位來完成顯然是很不經(jīng)濟的，甚至是不可能的，因此很有必要進(jìn)行分工，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和知識產(chǎn)權(quán)的市場化應(yīng)由不同的群體來完成，這樣即高效，也更經(jīng)濟。從上述關(guān)于信托制度的定義可知，信托制度是替人管理財產(chǎn)的制度，那么知識產(chǎn)權(quán)的市場化完全可以通過信托制度來實現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人可以通過信托將該產(chǎn)權(quán)交給專業(yè)的受托人來管理，使知識產(chǎn)權(quán)充分的市場化和產(chǎn)業(yè)化，使產(chǎn)權(quán)利益得到充分的挖掘，這樣就能使得各方受益，社會的文化科技水平也得到極大的提高。信托制度在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、開發(fā)和應(yīng)用的動態(tài)循環(huán)中即起到了隔離也起到了橋梁的作用。所謂隔離就是將知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和知識產(chǎn)權(quán)的市場化活動分隔開來，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者不用去關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的市場化過程，而只關(guān)注創(chuàng)造活動，創(chuàng)造者可以全身心地投入到開發(fā)創(chuàng)造活動中，不受外界的紛擾；所謂橋梁就是知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者的創(chuàng)造成果可以通過信托的方式轉(zhuǎn)讓給受托人，由受托人進(jìn)行市場開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化，這樣受托人以專業(yè)化的方式挖掘知識產(chǎn)權(quán)的市場價值，受益人（委托人）可以獲得源源不斷的收益，同時委托人也獲得收益和市場對該項發(fā)明創(chuàng)造的反饋，以此使之在今后的創(chuàng)造活動中進(jìn)行改進(jìn)和發(fā)展。

知識產(chǎn)權(quán)與信托制度結(jié)合可以形成以下優(yōu)勢：

1、信托制度可以為知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和市場化所需資金進(jìn)行融資

在知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和市場化過程中，常常會遇到資金瓶頸，在這種情況下，相關(guān)各方往往會尋找適當(dāng)?shù)娜谫Y渠道。對于傳統(tǒng)項目的融資，傳統(tǒng)項目為市場經(jīng)濟的資本持有者所了解，雙方有共同的相關(guān)知識背景，傳統(tǒng)項目的融資人可以比較方便地和資本持有者進(jìn)行信息交流，因此融資比較順利。知識產(chǎn)權(quán)項目的融資和傳統(tǒng)項目比較起來，融資要困難一些，原因在于知識產(chǎn)權(quán)涉及到比較專業(yè)的領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)這種產(chǎn)權(quán)形式是新興的事物，其只是在小范圍內(nèi)為相關(guān)機構(gòu)和個人所了解，因此，知識產(chǎn)權(quán)項目的融資人還不能在比較大的范圍內(nèi)找到潛在的資本持有者，融資困難程度相對較高。另外，知識產(chǎn)權(quán)融資的實際操作程序要復(fù)雜一些，這也增加了融資的難度。現(xiàn)在業(yè)界比較熟悉的是知識產(chǎn)權(quán)抵押融資。知識產(chǎn)權(quán)抵押融資的討論已經(jīng)有幾年了，但真正實施的很少。知識產(chǎn)權(quán)抵押融資遇到的主要困難在于擔(dān)保質(zhì)押的法律制度不完善、知識產(chǎn)權(quán)的評估比較困難、銀行對擔(dān)保的知識產(chǎn)權(quán)處置比較困難、金融機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)作為擔(dān)保的管理缺乏經(jīng)驗。知識產(chǎn)權(quán)通過信托制度可以在一定程度上克服知識產(chǎn)權(quán)抵押融資的不足。信托制度可以在事前和事后為知識產(chǎn)權(quán)融資。所謂事前融資指知識產(chǎn)權(quán)在開發(fā)出來之前，開發(fā)者可以利用信托機構(gòu)進(jìn)行融資，比如某個動畫作品或軟件作品在未形成作品之前，開發(fā)者可以將自己的創(chuàng)意介紹給專業(yè)的信托機構(gòu)，專業(yè)的信托機構(gòu)在了解了開發(fā)者的創(chuàng)意之后，可以將自己掌握的信托資金貸給（或作股投給）開發(fā)者以彌補開發(fā)者前期資金的不足，同時開發(fā)者承諾在作品開發(fā)成功后，將著作權(quán)抵押給信托機構(gòu)。事前融資實際上是利用信托機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，因此事前融資的前提是信托機構(gòu)必須是對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)所涉及的行業(yè)和開發(fā)者的技術(shù)背景有比較熟悉的了解，并能作出自己的準(zhǔn)確判斷，對于專業(yè)的從事知識產(chǎn)權(quán)項目信托的信托機構(gòu)來說，做到這一點并非是特別困難的事情。信托機構(gòu)在提供貸款方面比銀行更有自由度，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，銀行貸款要求借款人必須提供擔(dān)保，而信托貸款則沒有這樣的要求；另外，信托機構(gòu)可以根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)者的智力成果情況設(shè)計出資金信托產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)售，吸收潛在的投資者購買該信托產(chǎn)品，而銀行等金融機構(gòu)無法做到這一點。所謂事后融資是指知識產(chǎn)權(quán)所依托的智力成果已經(jīng)形成，但是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在將該智力成果推向市場時遇到了資金瓶頸，這時知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以將該知識產(chǎn)權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托，受托人將該信托財產(chǎn)作為證券化資產(chǎn)設(shè)計出證券產(chǎn)品，然后將該證券產(chǎn)品向市場發(fā)售籌集資金，該資金扣除部分費用后轉(zhuǎn)由委托人（知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）所有，這樣知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人就獲得了轉(zhuǎn)讓該知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓收益，也就是說知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)入終端市場之前就提前獲得了收益，這就等于其得到了融資，其可以利用該筆資金投入到該智力成果的后續(xù)市場開發(fā)和其他知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)中。

2、信托制度可以使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（或信托受益人）獲得持續(xù)的收益

信托的成立以信托財產(chǎn)的存在和轉(zhuǎn)移為前提，委托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人為受益人的利益管理和處分信托財產(chǎn)。信托制度是替人管理財產(chǎn)的制度，除了將信托財產(chǎn)處分的情況，受托人管理信托財產(chǎn)的收益是持續(xù)的。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給信托機構(gòu)后，信托機構(gòu)獲得了對該產(chǎn)權(quán)的管理和處分的權(quán)利，除了進(jìn)行處分的情況下，信托機構(gòu)可以通過使用許可、投資入股等手段對該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理，將收到的收益轉(zhuǎn)移給受益人，這里的受益人也可以是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（委托人）自己。使用許可、投資入股等管理手段獲得的收益是持續(xù)的收益，這種收益的大小會隨著該知識產(chǎn)權(quán)的市場開發(fā)而擴大，如果信托機構(gòu)能盡責(zé)地對該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行市場開發(fā)，那么該知識產(chǎn)權(quán)的收益大小就會隨著時間的推移而持續(xù)地和其市場價值相關(guān)聯(lián)，市場價值擴大，收益也擴大。這種持續(xù)的收益形式對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人更有利，因為其收益隨著市場的擴大而增加，而不是一次性地轉(zhuǎn)讓給他人。一次性轉(zhuǎn)讓使得知識產(chǎn)權(quán)的后續(xù)收益由他人享有。

3、信托制度是一種專家型財產(chǎn)管理制度，該制度即促進(jìn)了社會分工，進(jìn)而提高了社會效率，也增加了知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)者或權(quán)利人的利益

由于社會分工的發(fā)展，信托機構(gòu)開拓市場的能力比知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人更強，因為他們掌握更多的市場信息，有專業(yè)的市場推廣人員和手段。創(chuàng)造智力成果的人只需做好自己的創(chuàng)造工作，形成智力成果后，其他的工作就可以交給專業(yè)的信托機構(gòu)來做。由于集約化和規(guī)模優(yōu)勢以及信托市場的競爭，對于某一智力成果創(chuàng)造者來說，信托機構(gòu)收取的只是少量的服務(wù)費用，同時，智力成果的市場替代性沒有普通商品強，那么智力成果的創(chuàng)造者會獲得相對較多的利益，創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性會得到極大的激發(fā)，從而促進(jìn)社會的科技進(jìn)步和文明進(jìn)程。

4、信托財產(chǎn)的獨立性使知識產(chǎn)權(quán)的市場開發(fā)更具穩(wěn)定性

信托成立后，信托財產(chǎn)獨立于委托人和受托人的自有財產(chǎn)。信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（以下簡稱固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。除因下列情形之一外，對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行：

（一）設(shè)立信托前債權(quán)人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的；

（二）受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的；

（三）信托財產(chǎn)本身應(yīng)擔(dān)負(fù)的稅款；

（四）法律規(guī)定的其他情形。

信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)而終止，也不因受托人的辭任而終止。

由于信托財產(chǎn)有上述獨立性，這就保證了在信托存續(xù)期間，信托的知識產(chǎn)權(quán)可以很穩(wěn)定地處于信托目的所要求的財產(chǎn)管理狀態(tài)。因此，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以信托方式的獲利有保障，其他受益人的信托收益也得到了保障，以知識產(chǎn)權(quán)為對象的信托產(chǎn)品的市場銷售的產(chǎn)品安全性也得到了保障。這些保障對于知識產(chǎn)權(quán)的市場開發(fā)更為有利。

綜上所述，信托制度的屬性和功能決定了知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)及其市場化有依托信托制度的必要。

二、知識產(chǎn)權(quán)市場化的信托形式

一般來講，可以交易的產(chǎn)權(quán)都可以作為信托財產(chǎn)。但知識產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)都適合信托。知識產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)權(quán)形式上主要表現(xiàn)為專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密。專利、商標(biāo)的取得和轉(zhuǎn)讓需要進(jìn)行登記，因此專利和商標(biāo)在登記的同時便成為公共信息，也就是說要獲得專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)，必須將專利的技術(shù)資料和商標(biāo)的形態(tài)公諸于眾；而商業(yè)秘密由于是靠其秘密性才獲得其價值，因此商業(yè)秘密需要嚴(yán)格的保密措施。信托制度要求權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利給受托人，由受托人對其進(jìn)行管理，在權(quán)利的轉(zhuǎn)移過程中，權(quán)利所依托的智力成果的內(nèi)容必將為他人知道，而商業(yè)秘密最要防止的就是更多人知道其內(nèi)容，因此商業(yè)秘密一般不適于信托，盡管某些商業(yè)秘密也可以進(jìn)行交易和轉(zhuǎn)讓，但這都是在有嚴(yán)格保密措施的情況下進(jìn)行的，而這些嚴(yán)格保密措施最好由權(quán)利人自己實施，信托機構(gòu)不宜實施這些措施，因為實施這些措施的成本較高，并且商業(yè)秘密的交易轉(zhuǎn)讓范圍一般較窄，不適宜信托所需的大范圍交易形式。因此，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)由于沒有保密的限制，它們均可成為信托財產(chǎn)，而商業(yè)秘密則不適合成為信托財產(chǎn)。

對于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)，只要它們的權(quán)利范圍能得到準(zhǔn)確界定并具有可轉(zhuǎn)讓性，那么它們作為信托財產(chǎn)并以此設(shè)立信托時，程序基本相同，信托法律關(guān)系中的當(dāng)事人也一致，即都包括委托人、受托人、受益人和權(quán)利歸屬人。知識產(chǎn)權(quán)信托法律關(guān)系示意圖如下：

根據(jù)我國《信托法》，設(shè)立信托的信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)，該信托財產(chǎn)應(yīng)至于受托人的控制之下，即受托人對該財產(chǎn)享有管理和處分的權(quán)利。因此，設(shè)立信托的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人必須對該知識產(chǎn)權(quán)具有合法的所有權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人必須和信托機構(gòu)簽訂書面的信托合同或者采用其他的書面形式，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)移給信托機構(gòu)。信托成立后，信托機構(gòu)應(yīng)依據(jù)市場經(jīng)濟原則，盡職地對信托知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理和處分，對知識產(chǎn)權(quán)管理和處分最常用的方法包括轉(zhuǎn)讓和使用許可，其中轉(zhuǎn)讓包括一般的買賣轉(zhuǎn)讓和投資性的轉(zhuǎn)讓，所謂投資性的轉(zhuǎn)讓指以知識產(chǎn)權(quán)作為股權(quán)資本進(jìn)行投資，投資性的轉(zhuǎn)讓是以獲得股權(quán)收益為目的。相對于轉(zhuǎn)讓而言，使用許可要求信托機構(gòu)進(jìn)行大范圍地推廣和交易。在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)三種知識產(chǎn)權(quán)中，著作權(quán)所包含的權(quán)利項較多，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，著作權(quán)的權(quán)利項包括12項財產(chǎn)權(quán)利，因此，信托機構(gòu)應(yīng)對這些權(quán)利項進(jìn)行全面、有效地開發(fā)利用。

知識產(chǎn)權(quán)信托成立后，信托不因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)而終止，也不因受托人的辭任而終止。但《信托法》或者信托文件另有規(guī)定的除外。另外，知識產(chǎn)權(quán)信托成立后，除了信托文件或《信托法》有規(guī)定的外，委托人和受益人沒有權(quán)利干涉受托人對信托財產(chǎn)的正常管理與處分行為；同時，如果受托人的管理和處分行為違反了信托文件與《信托法》的規(guī)定，委托人和受益人可以申請法院撤銷委托人的處分行為，并要求受托人賠償或恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀，直至解任受托人。

知識產(chǎn)權(quán)信托依據(jù)信托文件或法律的規(guī)定而終止的，信托財產(chǎn)歸屬于權(quán)利歸屬人。權(quán)利歸屬人一般由信托文件規(guī)定，如果信托文件沒有規(guī)定，按下列順序確定歸屬：（一）受益人或者其繼承人；（二）委托人或者其繼承人。信托終止后，受托人依照信托文件和《信托法》規(guī)定行使請求給付報酬、從信托財產(chǎn)中獲得補償?shù)臋?quán)利時，可以留置信托財產(chǎn)或者對信托財產(chǎn)的權(quán)利歸屬人提出請求。信托終止的，受托人應(yīng)當(dāng)作出處理信托事務(wù)的清算報告。受益人或者信托財產(chǎn)的權(quán)利歸屬人對清算報告無異議的，受托人就清算報告所列事項解除責(zé)任，但受托人有不正當(dāng)行為的除外。

知識產(chǎn)權(quán)信托關(guān)系中，委托人、受益人與權(quán)利歸屬人可以同時為一個人，即在信托文件中，可以將委托人、受益人和權(quán)利歸屬人設(shè)計為均由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人來擔(dān)當(dāng)。

在知識產(chǎn)權(quán)與信托制度的結(jié)合中，一般是以知識產(chǎn)權(quán)作為信托財產(chǎn)來形成信托關(guān)系，但二者也有其他的特別結(jié)合，這種結(jié)合不需知識產(chǎn)權(quán)作為信托財產(chǎn)，這種結(jié)合主要發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)的事前融資階段，即由信托機構(gòu)設(shè)計以潛在的知識產(chǎn)權(quán)為投資對象的資金信托計劃并向投資者發(fā)售，信托機構(gòu)利用收到的信托資金對該潛在的知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)進(jìn)行投資或貸款，該知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)完成后，該知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)作為擔(dān)保財產(chǎn)對該信托貸款行為進(jìn)行擔(dān)保。該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)以該知識產(chǎn)權(quán)的市場交易收益償還信托貸款本息或支付投資收益。

三、知識產(chǎn)權(quán)信托中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

1、知識產(chǎn)權(quán)的評估

知識產(chǎn)權(quán)信托的設(shè)立涉及到的最關(guān)鍵問題為該知識產(chǎn)權(quán)的真實市場價值以及其市場價值評估問題。真實市場價值是一種客觀存在，但如何去認(rèn)識該真實市場價值，卻是很難把握的問題，每個人可能都有不同的看法，在該市場價值未顯現(xiàn)時，誰都不能確認(rèn)哪種看法是可信的。因此，設(shè)立專門的評估機構(gòu)，以科學(xué)的方法對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估就成為必要。評估機構(gòu)的評估只是相對的客觀，這種客觀性還有賴于知識產(chǎn)權(quán)交易市場的成熟度以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的成功率和有效性，它們是相輔相成的關(guān)系，這種關(guān)系決定著社會文化技術(shù)進(jìn)步的趨勢。在這種互動關(guān)系中，中介機構(gòu)起著至關(guān)重要的作用，中介機構(gòu)包括信托機構(gòu)、金融機構(gòu)、評估機構(gòu)等。在這些機構(gòu)中，信托機構(gòu)和評估機構(gòu)應(yīng)該發(fā)揮積極務(wù)實與靈活的作用。所謂積極務(wù)實是指在開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)中，要積極調(diào)查研究，收集信息，組成信息庫，同時要積極宣傳推廣知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，精心做好每個知識產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)；所謂靈活是主要針對信托機構(gòu)而言的，在沒有現(xiàn)成參考案例時，要有戰(zhàn)略眼光，并采取靈活措施實施具有潛力的知識產(chǎn)權(quán)信托項目。只要中介機構(gòu)壯大了，知識產(chǎn)權(quán)的交易與轉(zhuǎn)化市場就會健康發(fā)展并走向繁榮。

信托機構(gòu)與評估機構(gòu)的聯(lián)系主要發(fā)生在融資項目上。融資項目指以知識產(chǎn)權(quán)為資產(chǎn)支撐的各種融通資金的項目，在類別上主要為知識產(chǎn)權(quán)的事前融資和事后融資。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在利用知識產(chǎn)權(quán)融資時，欲融出資金的資本持有者必定會對該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估。而他們一般不自己評估，他們會尋求專業(yè)的評估機構(gòu)對該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估。在我國，知識產(chǎn)權(quán)的評估被劃歸為無形資產(chǎn)評估的范疇。資產(chǎn)評估業(yè)在我國發(fā)展的時間不長，大約有十多年的歷史，從無形資產(chǎn)評估的角度上來看，無論在機構(gòu)、人員隊伍、法規(guī)等方面，都沒有形成一套比較成熟的體系，原則上還是用有形資產(chǎn)評估的辦法來套用無形資產(chǎn)評估工作。中國目前評估業(yè)發(fā)展的主要問題是如何明確無形資產(chǎn)評估與有形資產(chǎn)評估的區(qū)別，并且要實現(xiàn)規(guī)范化，以便有章可循。

在實施知識產(chǎn)權(quán)信托時，如果第三方（專業(yè)的評估機構(gòu)）對知識產(chǎn)權(quán)的評估不是必須的條件，那么信托機構(gòu)就應(yīng)該發(fā)揮主觀靈活性，以投資家的眼光來審視知識產(chǎn)權(quán)，不再尋求第三方的評估、或者將第三方的評估結(jié)果予以擱置或者僅僅作為參考，而應(yīng)自己對之進(jìn)行評估。因為在知識產(chǎn)權(quán)的市場價值未顯現(xiàn)時，依照專業(yè)評估機構(gòu)的作業(yè)守則來評估，結(jié)果往往比較保守，而知識產(chǎn)權(quán)的市場開發(fā)往往需要打破陳規(guī)的膽略和戰(zhàn)略眼光。風(fēng)險和收益成正比，對于某些知識產(chǎn)權(quán)信托項目，如果依照陳例，它們的風(fēng)險較大，但如果以發(fā)展的戰(zhàn)略眼光來看，其收益將會很大或者風(fēng)險較小或者沒有風(fēng)險。因此，信托機構(gòu)自己對知識產(chǎn)權(quán)市場價值的評估和第三方的評估應(yīng)有區(qū)別，信托機構(gòu)的評估應(yīng)主要是戰(zhàn)略性的評估，而非技術(shù)性的評估。

2、委托成本

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人將知識產(chǎn)權(quán)信托給信托機構(gòu)，由信托機構(gòu)對被信托的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理和處分，委托人和受益人享有對信托機構(gòu)監(jiān)督的權(quán)利。這種信托制度的設(shè)計與公司治理中的投資人與公司管理者間的制度設(shè)計相似，均面臨委托成本問題。如何應(yīng)對信托機構(gòu)的道德風(fēng)險是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要認(rèn)真考慮的問題。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)靈活應(yīng)用激勵和限制措施，使知識產(chǎn)權(quán)信托的利益最大化。在起草信托文件時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)與律師緊密合作，將預(yù)防信托機構(gòu)的道德風(fēng)險措施以及促進(jìn)信托利益最大化的措施置于法律保護的框架內(nèi)，盡可能降低風(fēng)險。

知識產(chǎn)權(quán)范文第3篇

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 權(quán)利質(zhì)權(quán) 擔(dān)保的設(shè)定

我國《擔(dān)保法》第79條規(guī)定“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。”依此規(guī)定可知，我國以民事特別法的方式將知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保歸為權(quán)利質(zhì)押范疇，且知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押以登記為生效要件。

一、概述

知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，指的是以債務(wù)人或第三人的知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的而設(shè)立的確保債權(quán)實現(xiàn)的一種擔(dān)保行為。知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保是我國法律明確規(guī)定的一種擔(dān)保方式，知識產(chǎn)權(quán)中依法可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利可以作為質(zhì)權(quán)標(biāo)的。權(quán)利質(zhì)權(quán)是供以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利為標(biāo)的，出質(zhì)人在主債務(wù)履行期限屆滿無法清償債務(wù)時質(zhì)權(quán)人得以其標(biāo)的權(quán)利的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)作性的智力成果或其他工商業(yè)標(biāo)記所依法享有的專有權(quán)利，具有專有性、無形性、地域性等特點。以著作權(quán)中的署名權(quán)為例，署名權(quán)是專屬于作者的人身性權(quán)利，因不能與人身分離對外轉(zhuǎn)讓而不具有擔(dān)保價值，故知識產(chǎn)權(quán)中的專屬性權(quán)利不能為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)實際上是以知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容為質(zhì)押標(biāo)的而設(shè)定的擔(dān)保。

與一般的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)是一種以無形的智力成果為客體的民事權(quán)利，依此設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保在標(biāo)的、成立及實現(xiàn)方式等方面都存在很大不同。至于權(quán)利質(zhì)權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界大多持“權(quán)利出質(zhì)說”的觀點，認(rèn)為權(quán)利質(zhì)權(quán)在本質(zhì)上與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)并無差異，僅是質(zhì)權(quán)標(biāo)的的不同，擔(dān)保法第81條也特別規(guī)定，權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定外，適用關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的一般規(guī)定。

二、 知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保方式

（一）我國法律對知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方式的規(guī)定

我國擔(dān)保法、物權(quán)法均將知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保方式規(guī)定為“質(zhì)押”，當(dāng)事人雙方通過簽訂知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同，并通過以特定方式轉(zhuǎn)移對知識產(chǎn)權(quán)的占有而設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)。民法上的知識產(chǎn)權(quán)是以創(chuàng)造性、無形性的智力勞動成果為標(biāo)的而取得的民事權(quán)利類型，與物權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)的客體不是能夠直接占有和支配的有體物，而是以作品、商品等為載體并由此體現(xiàn)的無形權(quán)利，不具有物的客觀實在性，故以知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)定時的“轉(zhuǎn)移占有”是對無形權(quán)利的占有轉(zhuǎn)移，從這個意義上可以說知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保是一種權(quán)利質(zhì)權(quán)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方式的理論分析

依大陸法系的占有方式標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的根本區(qū)別在于擔(dān)保權(quán)的設(shè)定是否以轉(zhuǎn)移對擔(dān)保物的占有。占有是實際控制標(biāo)的物的一種事實狀態(tài)，對權(quán)利是無法進(jìn)行實際控制的，不存在對權(quán)利標(biāo)的的轉(zhuǎn)移占有問題，而民法中的“準(zhǔn)占有”制度解決了對財產(chǎn)性權(quán)利的占有問題，從而通過對權(quán)利的交換價值的推定占有而實現(xiàn)權(quán)利擔(dān)保的設(shè)定。從各國立法來看，以不動產(chǎn)上的權(quán)利設(shè)定的擔(dān)保一般為抵押權(quán)，而以債權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的設(shè)定的擔(dān)保則為權(quán)利質(zhì)權(quán)，同時因某些權(quán)利質(zhì)權(quán)在設(shè)定方式及實現(xiàn)方面類似于抵押權(quán)，也有將權(quán)利質(zhì)權(quán)劃歸抵押權(quán)的做法。由此，知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保形式不應(yīng)局限于質(zhì)押。

以對擔(dān)保物的轉(zhuǎn)移占有作為劃定擔(dān)保形式的邏輯前提，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保究竟是抵押還是質(zhì)押，關(guān)鍵在于知識產(chǎn)權(quán)能否適用占有或準(zhǔn)占有。第一，知識產(chǎn)權(quán)不適用占有。知識產(chǎn)權(quán)的客體是人類精神活動所創(chuàng)造的智力成果，本質(zhì)上是一種無形的知識財產(chǎn)，無形性決定了知識產(chǎn)權(quán)不適用占有。現(xiàn)實中對名畫等的占有，實際上是對知識產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)載體的占有，屬于對物的占有；第二，知識產(chǎn)權(quán)不一定適用準(zhǔn)占有。民法上的準(zhǔn)占有制度是推定權(quán)利人對特殊對象享有支配、管領(lǐng)的權(quán)利，通說即對權(quán)利的推定占有。特殊性使知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于一般權(quán)利，其取得、變動和消滅因權(quán)利類型的不同又各有不同，知識產(chǎn)權(quán)能否適用準(zhǔn)占有也不能一言蔽之。如就專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等須經(jīng)登記才能取得的知識產(chǎn)權(quán)而言，準(zhǔn)占有的權(quán)利推定效力被登記公示所取代，不適用準(zhǔn)占有以實現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有，故以此類知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定的擔(dān)保不可能是權(quán)利質(zhì)權(quán)。

三、知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的設(shè)定

依擔(dān)保法的規(guī)定，以知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的，除訂立知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同外，還須向管理部門辦理出質(zhì)登記，可見知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的設(shè)定采登記生效主義模式。知識產(chǎn)權(quán)是以知識財產(chǎn)為客體的無形權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保無法以現(xiàn)實轉(zhuǎn)移占有的方式公示權(quán)利，故擔(dān)保登記是知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的公示方式。但將登記作為知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保合同的生效條件，混淆了知識產(chǎn)權(quán)變動與知識產(chǎn)權(quán)變動原因之間的關(guān)系，有悖權(quán)利變動原理。筆者認(rèn)同知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的設(shè)定采登記對抗主義模式的觀點，認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保時應(yīng)區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保合同與知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的變動，前者的效力按合同法關(guān)于主體、意思表示、標(biāo)的的一般原理認(rèn)定即可，而知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的效力應(yīng)結(jié)合權(quán)利變動理論和知識產(chǎn)權(quán)的特殊規(guī)定判斷，登記不應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保設(shè)立的要件，而應(yīng)為登記對抗要件，即未經(jīng)登記的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保不得對抗善意第三人。

參考文獻(xiàn)：

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知識產(chǎn)權(quán)范文第4篇

一、訴訟目的

為潛在的收益

將知識產(chǎn)權(quán)提到公司日程上來是一個充滿爭議的漫長的過程，沒有什么像它那樣容易引起激烈的糾紛。然而，幾乎在一夜之間，整個公司都認(rèn)識到了知識產(chǎn)權(quán)的重要性，這種認(rèn)識是一種潛在的利益，可以轉(zhuǎn)化為積極的。隨著產(chǎn)權(quán)糾紛的不斷，亟待解決的不斷出現(xiàn)，這正是檢驗的產(chǎn)權(quán)維護系統(tǒng)是否具有活力的絕佳機會。盡管有可能輸?shù)舢a(chǎn)權(quán)官司，但積累的經(jīng)驗是企業(yè)的一筆長期財富。不過，這其中也包含著相當(dāng)高的隱含成本。

為分散對手的精力

在打知識產(chǎn)權(quán)官司的過程中，企業(yè)會把很多精力投入在糾紛上，而忽視了其他的一些事情，諸如創(chuàng)新發(fā)明、客戶服務(wù)和新產(chǎn)品上市等，那些直接參與訴訟官司的人員感覺打這種官司會使人筋疲力盡，心血耗盡。企業(yè)中最優(yōu)秀的法律顧問都被派去處理長期的產(chǎn)權(quán)糾紛，他們就喪失了為企業(yè)未來的知識產(chǎn)權(quán)壟斷地位打天下的機會。為了要打贏官司必須有足夠的證據(jù)，那些技術(shù)人員們不得不放下手頭的工作去全力搜集各種法庭上用于作證的數(shù)據(jù)資料，而將要出庭作證的業(yè)務(wù)經(jīng)理們則要仔細(xì)地準(zhǔn)備上庭的證詞等事項……經(jīng)歷一個知識產(chǎn)權(quán)的訴訟過程就要耗費這么多的人力，使得競爭對手根本不能安心于本職工作，為企業(yè)創(chuàng)造真正的商業(yè)價值。

為轉(zhuǎn)移對手注意力

當(dāng)你正在跟一個知名的競爭者爭奪知識產(chǎn)權(quán)時，其他競爭對手可能會乘虛而入，而你卻全然不知。正當(dāng)你以為自己贏得了一場官司時，某個不知名的商界新貴可能早就瞅準(zhǔn)了機會準(zhǔn)備將你打垮。好好利用，這不失為一個上好的計策，如果你的主要競爭對手正忙于在法庭上解決糾紛，你可以抓住時機，利用他們的疏忽來給自己制造一個新的機會。

為公司聲譽的免費宣揚

知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件是媒體比較感興趣而爭相報道的焦點，這也許正是一個公司想要的，在某種情況下，一家公司可能希望給公眾留下一個堅決維護其權(quán)利的形象，乘機也可以對公司的產(chǎn)品進(jìn)行一番宣揚，很多默默無聞的小公司，能因為一場訴訟，巧妙地利用媒體紛紛揚揚的報道，而一舉成名，其新產(chǎn)品也得到迅速推廣。媒體的報道成了免費的廣告，這樣一場訴訟是大多數(shù)企業(yè)斗愿意參與的，他們看重的是訴訟過程，對于結(jié)果反而不怎么在意了。

二、訴訟策略

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的運籌學(xué)

收益成本以及運籌學(xué)的其他相關(guān)的定量分析技術(shù)可以用來對訴訟方案，就像其他投資一樣，進(jìn)行分析，通過逐個列出各種可能的結(jié)果，找出這些結(jié)果之間的相互關(guān)系以及各個結(jié)果發(fā)生的概率，對這些結(jié)果的成本和時間安排進(jìn)行估算，并對各個結(jié)果可能帶來的收益進(jìn)行預(yù)測。這一基本要求人們對不同方案內(nèi)進(jìn)行選擇時，必須全面考慮各個方案，并重點分析各個方案能帶來的純收益，這就為對各種可能的訴訟方案進(jìn)行客觀的定量比較提供了基礎(chǔ)，從而能夠更好的對訴訟加以控制，獲得更好的結(jié)果。

那么像其他投資計劃和運營方案一樣， 也可以對知識產(chǎn)權(quán)訴訟進(jìn)行分析，運用運籌學(xué)和系統(tǒng)分析的定量技術(shù)，再加上專利法方面的專門知識，十分有助于正確地作出有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的決定。通過結(jié)合運籌學(xué)和專業(yè)知識，可以避免簡單地將有關(guān)訴訟的決定權(quán)讓給訴訟律師，更好地控制他們，使他們對自己更有價值，決不能一旦作出起訴的決定，就退居二線，等著支付律師費用。

對訴訟遲延的定量分析

在對知識產(chǎn)權(quán)訴訟決策的收益成本分析中，可以采取與用于其他大多數(shù)投資計劃進(jìn)行分析的方式不同的方式來時間的價值，在大多數(shù)情況下，經(jīng)常通過用將來的支出或收入乘以一個時間折扣率，來獲得其現(xiàn)值，即將來的一塊錢比現(xiàn)在的一塊錢便宜，其折扣率等于從相關(guān)的一方借貸的利率，或者等于把其投入別的項目中時所獲得的利潤率，對于訴訟遲延本身可能就是目的之一。比如一方可能會通過訴另一方侵權(quán)，把另一方將與自己機的產(chǎn)品構(gòu)成競爭的產(chǎn)品投入市場的時間遲到侵權(quán)訴訟結(jié)束。

先捏軟柿子

如果一個專利權(quán)人計劃對多個侵權(quán)者提出訴訟，最好先訴最弱的哪個，這樣可以建立相關(guān)專利是有效的并且具有法律約束里的先例，從而使繼續(xù)訴較強的侵權(quán)者的風(fēng)險有一定程度的減小。另一個策略是，在通過達(dá)成許可協(xié)議進(jìn)行和解時，許可費用最好比被告成功抗辯的花費低，這樣被告樂于和解，而原告不費吹灰之力就可以獲得收益，并且還能避免冒專利被判定無效之險。

知識產(chǎn)權(quán)范文第5篇

關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)；過錯推定；精神損害賠償

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的概念及特征

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可和法律的許可行使了知識產(chǎn)權(quán)人所享有的排他性權(quán)利或給權(quán)利人的其他利益造成其他損害的不法行為。據(jù)此定義，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有二：一是擅自行使了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利或侵害了其他利益；二是行為的不法性，如果行為人擅自行使了知識產(chǎn)權(quán)人的某項權(quán)利，但此種行為是法律所準(zhǔn)許的，如合理使用或者法定許可行為，其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。[1]

由于侵害對象的不同，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)出自己獨特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接對智力勞動成果本身造成損害，而是以剽竊、仿冒、篡改的方式，侵犯權(quán)利人的專有權(quán)、排他權(quán)；二是侵害行為的高度技術(shù)性，知識產(chǎn)品作為一種智力勞動成果，本身具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)含量，由此導(dǎo)致侵權(quán)行為也往往借助高技術(shù)手段，實現(xiàn)不法利益；三是侵害范圍的廣泛性，由于知識產(chǎn)品的公開性，合法使用與侵權(quán)使用在同一時空內(nèi)可以并存，因此大規(guī)模侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，跨國侵權(quán)已成為可能。[2]

二、知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則

在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)責(zé)任有四大構(gòu)成要件：損害事實、違法行為、因果聯(lián)系和主觀過錯。因此，一般民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，采取過錯主義的歸責(zé)原則，無過錯者無責(zé)任，有過錯者才有責(zé)任，并根據(jù)過錯的大小程度來確定法律責(zé)任的分擔(dān)比例。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，國外許多國家均采用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則。如加拿大、新加坡、新西蘭等英聯(lián)邦國家的法律對直接侵權(quán)行為采用無過錯責(zé)任原則，而對間接侵權(quán)行為采用過錯責(zé)任原則。德國在侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及專利權(quán)的歸責(zé)原則上均采用無過錯責(zé)任原則。有些國家，如法國及美國，在侵犯著作權(quán)的歸責(zé)原則上采用無過錯責(zé)任原則。在國際公約方面，TRIPS協(xié)議中除明確規(guī)定使用過錯責(zé)任原則的行為外，對于其他侵權(quán)行為均適用無過錯責(zé)任原則。[3]我們遵循與上位法相一致的原則，同時根據(jù)目前我國知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐的現(xiàn)狀，采取了過錯責(zé)任原則作為一般歸責(zé)原則。但與一般民事侵權(quán)不同的是，在發(fā)展完善知識產(chǎn)權(quán)立法的過程中，在過錯原則的基礎(chǔ)上，我們在直接侵權(quán)領(lǐng)域又引入了過錯推定責(zé)任原則作為補充。《著作權(quán)法》52條[4]、《專利權(quán)法》63條[5]、《商標(biāo)法》56條[6]等均規(guī)定了過錯推定責(zé)任。對于《商標(biāo)法》52條第二項，將“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為，與修改前的規(guī)定相比，刪掉了“明知”二字。有學(xué)者認(rèn)為這一修改，在商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定上，由原先的過錯原則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o過錯原則。依個人觀點看，此種理解有待商榷。首先，無過錯責(zé)任原則嚴(yán)格貫徹法定主義，只有在法律有明文規(guī)定的情況下方可適用，而此條款顯然不屬于明文規(guī)定，僅依學(xué)者的推定是不合理的。其次，盡管將故意二字刪掉，但《商標(biāo)法》在第56條第三款給與了補充解釋，即在賠償責(zé)任的承擔(dān)上，實行過錯推定原則，僅僅是轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，但仍以主觀上有過錯為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，只有證明主觀上無過錯方可免除法律責(zé)任。

從價值理念上分析，我們認(rèn)為適當(dāng)引入過錯推定責(zé)任原則，具有一定的合理性。首先，相對于過錯責(zé)任原則而言，其轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，對行為人應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)成果的行為要求更為嚴(yán)格，對不法使用者起到預(yù)防和警示的作用，有利于保護權(quán)利人的合法利益，鼓勵其發(fā)明、創(chuàng)新，促進(jìn)良好社會風(fēng)氣的形成。其次，與無過錯責(zé)任原則相比較，其又保護了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，為惡意侵權(quán)人的過錯承擔(dān)責(zé)任，有利于致使產(chǎn)品在社會中的流通、適用，使其迅速轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，促進(jìn)經(jīng)濟和社會發(fā)展，最終造福于人類。

在間接侵權(quán)領(lǐng)域，依個人觀點看，應(yīng)該仍然以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則。《著作權(quán)法》第47條第六項和第七項所謂“間接侵權(quán)行為”的規(guī)定，均以故意為之作為構(gòu)成要件。而美國判例中所確立的輔助侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)之一——主要用來進(jìn)行侵權(quán)活動，和替代侵權(quán)中的判定原則——有能力監(jiān)督而未進(jìn)行有效監(jiān)督，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實質(zhì)上均以主觀上有故意或過失為侵權(quán)構(gòu)成要件。從價值理念上分析，在間接侵權(quán)領(lǐng)域采取過錯原則，同樣是為了保護善意第三人的合法利益，促進(jìn)新產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，以造福于人類。在美國1984年的索尼案中，若采取無過錯原則，只要消費者使用本公司生產(chǎn)的家庭錄音機，實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，僅責(zé)令索尼公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必將導(dǎo)致該公司不堪訟累和無法承擔(dān)巨額賠款而走向破產(chǎn)。更為嚴(yán)重的是，這一舉動必將在社會上造成一種消極風(fēng)氣，即謹(jǐn)慎甚至不敢進(jìn)行新技術(shù)的改進(jìn)和創(chuàng)新，以免為他人侵權(quán)承擔(dān)“無辜”的責(zé)任。同理，若采過錯推定原則，由本公司承擔(dān)舉證責(zé)任，會造成巨大的人力、財力的浪費，延緩公司發(fā)展的進(jìn)程，還會使公司因競爭者發(fā)起惡意訴訟而喪失發(fā)展的時機，對其極為不利。因此，我們采取過錯原則，消除善意第三人的后顧之憂，促進(jìn)新技術(shù)的推廣應(yīng)用。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)

我國知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為規(guī)定了一系列法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。其中民事責(zé)任又包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。其中，賠償損失是適用范圍最廣、最普遍的一種民事救濟措施。在此，我們做一下簡單探討。

在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，對于損害賠償，我們實行“填補”原則，即要把遭到侵權(quán)行為破壞的那一社會關(guān)系，恢復(fù)到其沒有受到破壞之前的原始狀況。在此基礎(chǔ)上，我們采取全部賠償原則。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，《著作權(quán)法》第48條、《商標(biāo)法》第56條對賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了三類：權(quán)利人的實際損失；侵權(quán)人的違法所得；50萬元以下的法定賠償。《專利法》第60條在規(guī)定前兩者的基礎(chǔ)上，還規(guī)定若上述標(biāo)準(zhǔn)仍難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。其實這與西方國家的做法是一致的，他們沒有法定賠償制度，通常按照合理許可的狀態(tài)下應(yīng)該得到的價金作為賠償額的判定標(biāo)準(zhǔn)，因此賠償額正好與權(quán)利人在正常狀態(tài)下原本應(yīng)得到的收入相等，符合“恢復(fù)損害前的原狀（應(yīng)有狀況）”的原則。但為限制法官的自由裁量權(quán)，最高人民法院出臺的司法解釋作了進(jìn)一步規(guī)定，合理倍數(shù)為一到三倍，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元，這實際上又恢復(fù)到法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

關(guān)于上述三個標(biāo)準(zhǔn)的適用順序，知識產(chǎn)權(quán)各部門法并沒有明確規(guī)定。但以法律規(guī)定上看，如《著作權(quán)法》第48條，似乎是先采取實際損失的判定標(biāo)準(zhǔn)，“實際損失難以計算的”，以違法所得確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，二者均不能確定的，方可采用50萬元以下的法定賠償。我們認(rèn)為，應(yīng)采取合理原則，賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，由當(dāng)事人選擇具體采用哪一種方式作為賠償數(shù)額計算的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，法院享有最后的決定權(quán)。若當(dāng)事人請求適用的標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理或根本無法實施時，法官仍可行使自由裁量權(quán)，采用合理的標(biāo)準(zhǔn)在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)作出裁決。

在這里，我們遇到一個問題，即若以實際損失作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，損失的范圍究竟有多大，如何確定賠償?shù)木唧w數(shù)額。在一般民事侵權(quán)領(lǐng)域，損害賠償范圍包括財產(chǎn)損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償三種。知識產(chǎn)權(quán)作為一種抽象的財產(chǎn)性權(quán)利，其侵權(quán)顯然不存在人身損害賠償?shù)膯栴}。而其雖未直接對知識產(chǎn)品造成損害，但實際上侵犯了權(quán)利人的財產(chǎn)性利益，承擔(dān)財產(chǎn)損害賠償是理所當(dāng)然的。至于是否應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償，我們稍作一下探討。

《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”其中的“賠償損失”包括財產(chǎn)損失和精神損失，此條款被認(rèn)為是關(guān)于精神損害賠償?shù)牡湫鸵?guī)定。最高人民法院在其后的意見中又進(jìn)一步確立了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等公民人格權(quán)受到侵害可以要求精神損害賠償。那么，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利是否包含人格權(quán)呢？顯而易見，知識產(chǎn)權(quán)分為財產(chǎn)性權(quán)利和人身性權(quán)利兩種，但并不是所有的知識產(chǎn)權(quán)均包含人身權(quán)。通說認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)僅僅具有財產(chǎn)性，不具有人身性特征。而著作權(quán)人則享有人身權(quán)，包括署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)等。它們涉及到權(quán)利人的人格尊嚴(yán)，是其精神性利益的載體，應(yīng)當(dāng)予以尊重。若侵犯了著作權(quán)人的著作人身權(quán)，可能會造成財產(chǎn)利益的喪失，但更為嚴(yán)重的是，它會毀損權(quán)利人的名譽、榮譽等社會評價，實際上是對其人格權(quán)利的踐踏。因此，從精神損害賠償設(shè)置的目的——對受害人的精神利益損失進(jìn)行物質(zhì)性撫慰考慮，在這種情況下，應(yīng)準(zhǔn)予權(quán)利人要求精神損害賠償，一方面以金錢適當(dāng)?shù)匮a償其精神損失，實現(xiàn)精神撫慰金的作用；另一方面，對于侵權(quán)人，此種賠償帶有一定的懲罰性，起到警示和威懾作用。至于賠償數(shù)額如何計算，應(yīng)從侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的惡劣程度、后果的嚴(yán)重程度、當(dāng)?shù)氐纳钏降雀鱾€因素予以綜合考慮，有待于進(jìn)一步探討。

注釋：

[1]張軍、衛(wèi)聰玲.知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)研究[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2005：47。

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007： 18。

[3]鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任[J].中國法學(xué)，1998，（1） ：1—9。

[4]《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。