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信息網絡保護條例范文第1篇

內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來。看似矛盾的規定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？

一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則

近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]DMCA規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]

我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。

二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務

（一）網絡服務商的主動審查義務

作為責任限制規則，DMCA只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。《美國版權法》第512條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。

（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？

通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。

三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]

按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責條件

《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？

（二）不合格通知與免責條件

通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。

四、但書：避風港規則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風港規則與DMCA對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？

如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與DMCA的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。

五、第23條規定的內在邏輯關系

作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]

作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。

六、“明知或應知”的判斷標準

（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”

嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。

（二）“明知或應知”的判斷標準

關于避風港規則例外的判斷標準，DMCA的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標準（Red Flag Test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。

作為避風港規則的例外，DMCA對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于DMCA，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。

司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應知”

《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。

（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系

立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞。可見，避風港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標準”。

目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？

所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。

七、結語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關于的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產權》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國DMCA將之作為免責條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。

[26]我國學者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。

信息網絡保護條例范文第2篇

    對此條規定有以下理解:第一,提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入“避風港”,除非權利人向其發出了《信息網絡傳播權保護條例》第十四條所規定的通知;第二,搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性,網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務。

    一、“避風港”原則適用的條件

    從《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定看,網絡服務提供者不承擔賠償責任或者不承擔共同侵權責任,需符合兩個條件:在接到權利人的通知書后,根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接,或者對所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權不明知或者應知。因此,權利人發出通知,是網絡服務提供者承擔賠償責任的前提,但并非唯一條件;即使權利人沒有通知,但網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的錄音制品侵權而仍然提供搜索、鏈接的,也應當承擔侵權責任。這應是對“避風港”原則較為準確的理解。

    二、提供搜索服務的網絡服務提供者過錯的判斷

    關于提供搜索服務的網絡服務提供者過錯的判斷。從民法來說,判斷行為人有無過錯,要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應當預見,要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎,又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。上述判斷有無過錯的標準同樣適用于提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者。

    三、侵犯權利人著作權行為

    1、未經許可發表;

    2、未經許可,將與他人合作的作品當作自己單獨創作的作品發表;

    3、沒參加創作,在他人作品上署名;

    4、歪曲、篡改他人作品;

    5、剽竊他人作品;

    6、未經許可,展覽、攝制、改編、翻譯、注釋他人作品;

    7、使用他人作品,未支付報酬;

    8、未經許可,出租電影類作品;

    9、未經許可,錄制、從現場直播或公開傳送表演者的表演;

    10、未經許可,使用出版者出版物的版式和裝幀設計;

    11、其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為;

    12、未經許可,復制、發行、表演、播放、匯編、通過信息網絡向公眾傳播著作權人的作品;

    13、出版他人享有專有出版權的圖書;

    14、未經許可,復制、發行錄有表演者表演的音像制品,或通過信息網絡傳播其表演;

    15、未經許可,復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播他人制作的音像制品;

    16、未經許可,播放或者復制廣播、電視的;

    17、未經許可,故意避開或者破壞著作權人或者相關權利人在其作品、制品上采取的技術保護措施;

信息網絡保護條例范文第3篇

[關鍵詞]網絡服務提供者；著作權；侵權；過錯

網絡服務提供者在網絡世界中扮演著重要的角色，決定著網絡產業的可持續發展。從廣義上講，網絡服務提供者包括網絡內容服務提供者和網絡中介服務提供者兩大類。從狹義上講，網絡服務提供者僅指網絡中介服務提供者，本文研究的網絡服務提供者主要是狹義上的，也就是中介服務提供者，并不包括內容提供者在內。網絡中介服務提供者不直接組織、編輯、信息，用戶將其當做上網的接入點看待。近年來，網絡服務提供者不斷被卷入網絡著作權的侵權糾紛中，如何確定網絡服務提供者的著作權侵權責任，平衡網絡服務提供者、著作權人和網絡用戶之間的關系，對保護著作權人的合法權益、鼓勵作品在網絡環境下的傳播和使用、促進科技的穩步發展和社會經濟繁榮具有重大意義。

一、我國網絡服務提供者著作權侵權責任的立法現狀

2001年新修訂的《著作權法》首次增加了“信息網絡傳播權”，并將這項權利作為一項受著作權保護的權利。2005年，國家版權局和國家信息產業部聯合出臺了《互聯網著作權行政保護辦法》。該辦法是一部行政性的法規，主要是針對各級著作權行政管理部門制定的，人民法院在審理相關案件時，可以作為參考，但不是主要依據。從其第2條規定的適用范圍可以看出該辦法主要針對的是提供技術服務的網絡服務提供者，例如接入服務提供者、信息服務提供者等，并不包括網絡內容提供者。該辦法繼最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之后，進一步對“通知-刪除”程序和網絡服務提供者行政責任作出規定。2006年5月公布的《信息網絡傳播權保護條例》是國務院制定的保護信息網絡傳播權的一部行政法規，相對完整地對網絡服務提供者的責任進行了界定。條例規定了數字圖書館、遠程教育、特殊人群教育（盲人）、執行公務等情況適用“避風港”條款。條例比較多地借鑒了美國《數字千年著作權法案》（DMCA）和歐盟電子商務指令的有關規定。條例具體規定了“通知”與“反通知”的具體內容和形式要求，以及“通知-刪除-反通知”的具體流程。除了規定網絡服務提供者的責任，條例在第20條、第21條、第22條、第23條規定了網絡服務提供者免責的四種情形。為了應對日益增長的網絡著作權糾紛問題，最高人民法院于2006年11月20日《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次提出了關于“網絡服務提供者”和“提供內容服務的網絡服務提供者”的相關責任規定，涉及網絡著作權侵權糾紛案件的管轄、作品數字化、侵權損害賠償等問題。其中第5條明確指出，提供內容服務的網絡服務提供者在明知或者應當知道有網絡用戶利用其網絡服務侵犯了他人著作權行為的情況下，如果沒有對該侵權信息采取有效的移除措施，則該提供內容服務的網絡服務提供者就要與侵權的網絡用戶承擔共同的侵權責任。該解釋第7條出現了對美國《千年數字版權法》的借鑒吸收，引入了“通知-刪除”的規則。2010年頒布實施的《侵權責任法》，首次以法律的形式對網絡服務提供者的侵權責任作出了明確規定，其主要體現在第36條。①針對互聯網發展過程中出現的法律適用問題，最高人民法院于2012年12月《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。該規定確定了網絡服務提供者侵害著作權人權利的方式、承擔共同侵權責任情形、教唆或者幫助網絡用戶侵權的責任、“通知-刪除”規則、注意義務、“應知”的判斷考慮因素。2014年最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，該規定共19個條文，規定了被侵權人發出有效通知的內容，網絡服務提供者可以提出抗辯的情形，通知人承擔侵權責任的情形，認定網絡服務提供者是否“知道”的考慮因素，認定網絡服務提供者轉載行為的過錯及其程度考慮因素，網絡服務提供者誹謗、詆毀的侵權責任，網絡服務提供者侵害個人信息的侵權責任，網絡服務提供者信息承擔侵權責任情形，非法刪帖、網絡水軍等互聯網灰色產業的責任承擔問題。

二、我國網絡服務提供者著作權侵權責任存在的問題

隨著網絡技術發展的日新月異，我國也順應時代要求，不斷調整和完善網絡服務提供者著作權侵權責任內容，尤其是確立了“通知”和“反通知”規則。但是由于網絡的復雜性、快速性、虛擬性、技術性、廣泛性等特點，我國網絡服務提供者著作權侵權責任方面的制度仍然存在問題，主要有以下幾個方面。

（一）立法不系統，層級低

整體而言，我國關于網絡服務提供者著作權侵權責任相關法律規定無法適應網絡快速發展帶來的情形變化。目前我國有關網絡服務提供者著作權侵權責任的法律法規等規范性文件并不多，專門針對信息網絡傳播權保護和網絡服務提供者侵權責任的相關規定如《信息網絡傳播權保護條例》《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等，僅以行政法規及司法解釋的形式頒布施行，立法層級相對較低。雖然在《民法通則》《著作權法》和《侵權責任法》等較高層級的法律中也有一些零散的體現，但是并沒有進行系統的規定。而法律和行政法規、規章之間的銜接、配合也并不完善。例如，《信息傳播權保護條例》第19條規定，網絡服務提供者的著作權侵權行為情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。②但是在我國《刑法》中并沒有與之相對應的規定及罪名，使得對網絡服務提供者實施的該條規定較為嚴重的著作權侵權行為給予刑事處罰處于空白狀態。另外，從內容上看，我國現有的法律法規對于網絡服務提供者著作權侵權責任，僅規定了責任人需要承擔法律責任，但就如何承擔，承擔責任的具體形式及程序卻規定得并不詳細。且規定大多針對網絡服務提供者的義務及責任，并沒有就其權利和法律地位作出詳盡說明。這樣的模式缺少對網絡服務提供者權益的保護，易挫敗網絡服務提供者履行義務的積極性。松散的立法模式，使得各種法律法規對網絡服務提供者的侵權責任規定各有側重，各有邏輯，缺乏一定的系統性。隨著網絡技術的發展和普及，顯然不能夠滿足著作權人對于網絡環境下其合法權益保護的需求。

（二）網絡服務提供者權利義務不詳

一方面，我國現行立法僅規定了網絡服務提供者的侵權行為應當承擔法律責任，但是從法理學角度而言，法律責任是對法定義務違反的結果，但我國現有的法律體系中，并沒有就網絡服務提供者應當遵守的義務作出明確規定。盡管在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《信息網絡傳播權保護條例》中，對于網絡服務提供者的信息披露義務和其他一些應當承擔的責任有相關的規定，但卻并不系統。使網絡服務提供者容易在提供網絡傳播服務時，因為沒有行為規范而無法明確自己的義務，從而導致侵權行為的發生。另一方面，盡管在《信息網絡傳播權保護條例》中對于網絡服務提供者的免責情況有所規定，但現有的法律體系對于網絡服務提供者法律地位和權利的說明仍然欠缺，這對于網絡服務提供者的權益保護非常不利，難以調動網絡服務提供者履行義務和承擔責任的積極性，也不利于整個互聯網產業的健康發展。

（三）“過錯”規定不嚴謹

過錯責任原則要求在確定侵權行為人的責任時，要根據行為人的主觀意思狀態來確定，而不是依據行為人行為的客觀方面來確定。③在著作權侵權責任原則中，我國主要采用的是過錯責任為主，過錯推定責任為補充的原則。④我國現行立法對網絡服務提供者的著作權侵權責任適用過錯責任原則。根據《信息網絡傳播權保護條例》第22條、第23條的規定，網絡服務提供者“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，不承擔賠償責任；“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定了網絡服務提供者承擔共同侵權責任的主觀狀態是“明知”。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條規定：“網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。”《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”“知道”是網絡服務者承擔侵權責任的主觀狀態，然而對于這一主觀要件具體包括那些方面，如何判定，沒有明確規定，司法解釋也沒有相關規定，這給司法適用留下了很大的空間。這一概括性的法律規定容易造成理解上的分歧和適用上的不統一，導致同案不同判，有損法律權威。同時，我國現有的立法關于“知道”一詞的規定存在表述不一的混亂情況。例如前述所列的《信息網絡傳播權保護條例》的第22條和23條分別出現了“知道”“應當知道”“明知”“應知”等不同的說法。

三、完善我國網絡服務提供者著作權侵權責任的建議

針對前述我國網絡服務提供者著作權侵權責任存在的問題，結合網絡環境下著作權侵權責任的實踐需要，提出以下解決措施。

（一）提高立法層級

隨著互聯網的深入發展和各行業信息化建設的推進，需要制訂新的法律來平衡各方利益。我國目前還沒有專門規范網服務提供者的著作權侵權責任的法律，而像《信息傳播保護條例》這樣的行政法規，雖然是專門針對信息網絡傳播權保護和網絡服務提供者侵權責任的規定，但立法層級相對較低，不利于網絡著作權的保護工作，因此可以參考美國、歐盟的做法，盡快通過立法程序，建立更高層級的法律規范性文件，形成更好的關于網絡服務提供者的著作權侵權責任法律體系。

（二）進一步明確網絡服務提供者的義務

現行立法中，僅規定了網絡服務提供者在著作權侵權糾紛發生后，防止危害結果的擴大義務，對于其在提供網絡服務的過程中應當遵守的義務沒有明確規定，在不明確義務的情況下，更容易導致侵權行為的發生。那么如果能夠進一步在立法中明確網絡服務提供者的義務，就能更好地防患于未然，維護一個良好的網絡秩序。網絡服務提供者的基本義務包括：1.在提供服務時必須保持中立的地位⑤其中介性決定了網絡服務提供者必須保持“中立”，盡量使服務過程通過技術能夠實現自動化，不參與或者干涉用戶對于信息的交流。2.合理注意的義務在其技術能力和水平的范圍內，網絡服務提供者應該履行合理的注意義務，例如對服務對象相關信息的登記，對于常識范圍內侵權的材料進行制止等，一方面可以防止侵權的發生，另一方面也對侵權產生后的后續處理提供方便。當然同時也應注意對用戶秘密和個人隱私的尊重。3.協助調查的義務現實中，很多網站雖然需要注冊，但所填信息大多流于形式，網絡服務提供者也不加以審查，很容易造成侵權行為產生后，無法追查侵權人的情形。因此，要明確網絡服務提供者的協助調查義務，一方面是盡可能地向司法機關、行政機關提供侵權人的相關材料，另一方面也要對侵權的資料進行合理保存，方便調查。4.防止損害結果擴大的義務在得知侵權行為出現之后，應當立即采取措施對侵權的材料進行刪除或者阻止訪問，在其技術和經濟許可的范圍內防止損害結果的擴大。

（三）詳細規定“過錯”主觀狀態

根據現行立法，我國網絡服務提供者的著作權侵權責任采用的是過錯責任原則。網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的要件之一是主觀狀態存在“過錯”。同時，《侵權責任法》規定了網絡服務提供者承擔侵權責任的前提是“知道”，但對于“知道”判斷要件并沒有在立法層面給予合理明確的說明，這就需要司法解釋作出具體規定，以便法官在司法裁判中具體適用，實現裁判統一。辨別“知道”應該根據網絡發展的具體情況，正確理解現有法律規定的原則和精神。“知道”在侵權人主觀上表現為過錯，過錯分為故意和過失，“故意，是行為人預見自己行為的結果后，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態”；⑥“過失，包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是受害人對應負的注意義務的違反。”“過錯”在網絡服務提供者著作權侵權領域表現為明知和應知。明知，是指網絡服務提供者明明知道在其提供服務服務過程中，網絡用戶利用其網絡服務侵害權利人信息網絡傳播權，仍然支持網絡用戶的侵權行為。應知是指應當知道，在具有網絡服務提供者應該知道侵權行為存在的要素時，從法律上認定其為應當知道。應知的判斷要根據網絡服務提供者和不同權利保護對象，結合具體案件事實進行。應知的判斷，在具體案件的審理中，可以依據可預見性和可避免性兩方面進行考察，如果侵權人對于侵害結果應當預見而沒有預見、能夠避免而沒有避免，則可以認定為應知。

注釋

①《侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

②《信息傳播權保護條例》第19條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備；非法經營額5萬元以上的，可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；（二）通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經濟利益的；（三）為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標準的。”

③楊立新.侵權責任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吳漢東.知識產權保護論[J].法學研究，2000，（1）。

⑤劉德良.網絡時代的民法學問題[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

信息網絡保護條例范文第4篇

關鍵詞 百度文庫 避風港 免責

一、百度文庫被訴事件

百度文庫對很多人來說并不陌生，甚至很多人將其視為寶典，因為他們可以在這找到很多在其他地方需要付費才能看到的作品。百度文庫將自己評價為供網友在線分享文檔的平臺，并聲稱其文檔是由百度用戶上傳，需要經過百度審核才能，百度自身不編輯或者修改用戶上傳的文檔內容。然而對于百度文庫，并不是每個人都歡迎，很多版權人認為百度文庫嚴重侵犯了他們的權利。2010年下半年，一些知名的出版社和圖書公司要求百度文庫刪除其中的侵權書籍。2011年3月份，郭敬明、韓寒等50位作家對百度文庫提訟，百度文庫盜版侵權，并共同《討百度書》呼吁作家們聯合一起百度，保護中國原創文學和中國作家的著作權。對于此，百度以“避風港規則”為免責理由進行抗辯，聲稱百度文庫中的文稿都是網友上傳的，百度文庫本身并不上傳作品。因此，百度文庫辯稱其并沒有侵犯作家和出版機構的合法權益。

二、“避風港規則”的概念及相關規定

網絡信息技術的出現和發展使文學作品等的傳播方式發生了翻天覆地的變化，傳統的版權制度已經難以適用于新的網絡現實，因而一些國家開始對網絡下作品傳播和版權保護的制度進行研究，以明確網絡服務商和權利人的權利義務關系，而“避風港規則”則是這一背景下產生的經典規則。

（一）避風港規則

“避風港規則”最早出現于美國在1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA法案）第五百一十二條，又稱為“通知―移除規則”。該法案將網絡著作權侵權限制的行為分為四類：暫時傳播、系統緩存、信息搜索工具和用戶在系統或網絡中存儲信息。目前在我國涉及的主要版權糾紛是最后一種，即用戶在系統或網絡中存儲信息。“避風港規則”本質指當發生著作權侵權時，如果網絡服務商被通知其提供的網絡服務中有侵權內容的，那么其就有刪除侵權內容的義務，否則將被認為協助侵權。如果侵犯著作權的內容并不在網絡服務商的服務器上存儲或者無人告知網絡服務商哪些內容應該被刪除，則網絡服務商無須承擔侵權責任。DMCA法案中只是對何種行為可以避免法律責任，而未規定網絡服務商的何種行為可能構成侵權責任。因此，避風港規則的法律性質其實是免責條款，從某個層面來說為網絡服務商的責任限制提供了新的抗辯理由。當網絡服務商的行為由于侵犯了著作權人的利益而被侵權的時候，它仍可以在特定條件下免責。從“通知、移除”看，避風港原則還是一種過錯責任原則，只有當行為人存在過錯的情況下才需要承擔責任，如果網絡服務商沒有過錯則不需要承擔責任。

避風港原則首先兼顧了責任承擔和責任分擔，因為網絡版權侵權行為有其特殊的方面。一方面，網絡服務提供商創立網絡服務的本意并非要進行侵權活動。先勿論其主觀如何，客觀上網絡服務商在提供網絡服務的過程中確實是處于被動的，而從這一層面來講要求其在對侵權行為控制能力有所缺乏的情況下對不是由自己做出的侵權行為承擔責任是不太公平的；另一方面，網絡服務商提供的網絡服務缺失很大程度上便宜了盜版作品的傳播和侵犯版權行為的泛濫，這是無可爭辯的。通過以公平原則為基礎，在賦予網絡服務商責任豁免的同時要求其積極配合版權人制止侵犯版權的行為，是“避風港規則”所提倡的價值導向。其次，“避風港規則”同時考慮了言論自由保護和版權保護。言論自由和參與科學文化活動是人們的基本權利之一，在網絡世界里，這些權利充分表現為網絡的言論自由。然而網絡言論自由則可能對網絡版權的保護產生沖擊，使得知識產權的保護發生困難。為此，避風港規則能在一定程度上緩解了兩者的矛盾，使得在符合法定免責條款的條件下，既保護版權人合法合理的權益，又免除網絡服務商的責任。最后，“避風港規則”兼顧社會利益和個人利益。文學進步是社會的發展目標和共同利益，該規則在保護著作權人權益的同時又考慮網絡服務商的權力，避免給網絡服務商過重的責任，限制其發展。

（二）我國的規定

我國《信息網絡傳播權保護條例》于2006年7月份開始實行，該條例規定了四項與“避風港規則”有關的內容，包含自動接入、自動存儲、信息儲存空間、搜索和鏈接等技術中介服務，并規定了相關的通知―一刪除程序。《信息網絡傳播權保護條例》第14～17條中也有部分規定與“避風港規則”有關。第14～15條規定了“通知――刪除”的程序，規定版權人認為網絡服務提供商所提供的網絡作品侵犯了其信息網絡傳播權的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求刪除該網絡作品，網絡服務提供商在接到通知后有義務立即刪除該涉嫌侵權的作品，并同時將通知書送網絡作品的服務對象。《信息網絡傳播權保護條例》第16～17條規定服務對象在接到網絡服務商的通知后，如果認為其提供的網絡作品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務商提交書面說明，要求恢復被刪除的網絡作品，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務提供者刪除該作品或者斷開相關的鏈接。除了《信息網絡傳播權保護條例》外，《互聯網著作權行政保護辦法》和《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規中對“避風港規則”也有相關規定。

三、百度文庫能否適用“避風港規則”免責

盡管百度文庫援引“避風港規則”為自己辯護，但究竟百度文庫能否適用“避風港規則”的規定從而免責，仍需要進一步分析。

（一）“避風港規則”的適用條件

從我國的立法情況來看，《信息網絡傳播權保護條例》在第二十二條從五點對網絡服務提供商的侵權免責的適用條件做出了規定：一是明確標識該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址。二是未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。三是不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的網絡作品侵權。四是未從服務對象提供網絡作品中直接獲得經濟利益。五是在接到權利人的通知書后，根據法律規定刪除權利人認為侵權的網絡作品。

（二）百度文庫是否適用“避風港規則”

（1）“應知”的標準。我國“避風港規則”在注意義務上有明確的規定，通常情況下，注意義務應采取一般理性人標準，即在相同情況下能否意識到侵權行為的存在。《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條指出，如果網絡服務提供商在“應知”的情況下，從服務對象上傳的侵權作品中直接獲利或服務對象提供的侵權作品中直接獲利或者對作品進行積極的改動，那么即使后來網絡服務提供商在接到通知后刪除作品仍不能免責。《信息網絡傳播權保護條例》規定的“應知”，看起來要求高，實際上對百度文庫來說并不如此。換個角度來看，首先假定百度文庫對儲存的網絡作品的內容毫無所知，但這個假定與現實存在很大出入。因為據百度文庫稱，所有的網絡作品都是用戶自主上傳的，而上傳這些作品是需要耗費大量的時間和精力的，這種根據網友個人喜好自主上傳的作品不可能也不會得到來自百度文庫的任何物質獎勵。無論是從作者本人的經歷還是大部分人的經歷都可以得知，大部分人都習慣于獲取而非提供信息。因此，對于百度文庫中成千上萬的作品，人們完全有理由相信這些作品不是普通網友主動上傳的，除非他能為此獲得好處。其次，對于真正擁有作品著作權的人來說，他們更極少有可能主動放棄經濟利益，將具有經濟價值的作品傳上網供用戶分享。最后，盡管百度文庫在網站中都會指出作品的貢獻者，但仔細查看，只有少部分的貢獻者有詳細的資料和聯系方式，大部分文獻的貢獻者身份難以判斷，甚至有的在短時間內上傳了大量的網絡作品，超出了一般人的能力范圍。因此，一般理性人都能從社會現實和百度文庫的客觀行為中意識到，百度文庫對于網絡作品侵權并非“不知”，其實利用“不知”的借口掩蓋其“明知故犯”的事實。從這個角度看，“避風港規則”不能也不應該成為百度文庫免責的事由。

（2）“非直接盈利”的判斷。網絡服務提供者未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益是“避風港規則”免責條件中的一個重要規定。對于百度文庫來說，表面上它對用戶未收取費用，支持用戶免費上傳和下載作品，是非營利性的網站，只是一個分享的平臺。但是實際上并非如此，盡管百度文庫未在向用戶提供上傳和下載服務的時候收費，它也在運營的過程中獲得了經濟利益。百度文庫真正的獲利方式是通過用戶瀏覽網頁提升點擊量，吸引廣告商，賺取廣告費。隨著大量的網站點擊量，百度文庫可以吸引很多的廣告，從而增加網站收入。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定“未經著作權人許可通過網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收入費用的，可以認定為以盈利為目的”。盡管百度文庫沒有直接通過廣告的方式來獲得經濟利益，但是它通過所謂的用戶上傳的資料和用戶不斷的下載來增加網站的點擊量，提高網站廣告收益，應該認定為“以盈利為目的”，故其行為構成侵權，所以“避風港規則”不能作為百度文庫逃避法律責任的理由。

故此，綜上所述，百度無論是從“應知”和“非盈利”的角度來說，都是不符合“避風港規則”的規定的。因此，“避風港規則”對百度不適用，不能作為其免責的理由。

四、對“避風港規則”和百度文庫的建議

（一）對“避風港規則”的建議

我國“避風港規則”的相關法律規定的出臺是法治進步的表現，但很多規定還顯得比較籠統，在實際操作中存在難點。首先，認定上傳文字作品行為屬于侵權行為存在難點。因為文字作品與影視作品不同，影視作品只要完整度使網絡服務提供商知道其未經許可上傳，則若不采取刪除措施，就可以認定網絡服務提供商間接侵權。然而隨著互聯網的發展，很多網絡作家和習慣于將自己的文字作品主動上傳至網絡，并且很多知名小說，如《誅仙》等都是由作者在網絡論壇中首先發表因而出名的。因此，從現實情況出發，在認定文字作品侵權的時候存在一些難點。其次，通過文字作品的名稱定位侵權的作品存在困難。影視作品的侵權認定往往比較容易判定，因為他們的名字常常是較為固定的。因此，當權利人向網絡服務提供商發送侵權通知的時候，只要該網絡服務提供商將含有片名等特定關鍵詞的視頻列入黑名單，即可較為準確地刪除侵權的影視作品。但是對于文字作品而言，網絡服務提供商要對侵權作品進行定位，在現實中往往存在困難。因為在網絡流行的文學作品，部分可能不是由同一個作者完成的。因此，在權利人未提供相關鏈接的前提下，如果權利人提供的信息不充分，那么網絡服務提供商很難做到既防止侵權作品的存在，又不誤刪他人主動分享的合法作品。因而對于網絡服務提供商來說，存在侵權作品定位的困難。

因此，對于“避風港規則”還需要進一步完善。應該從立法層面制定統一的網絡著作權保護規定，明確“避風港規則”的相關問題，特別是在實際操作層面的處理辦法。這無論對司法保護來說具有價值，對司法審判的實踐來說也很有必要。因為這樣不僅能保護著作權人的合法權利不受侵害，還能引導網絡服務提供商的合法發展，保障司法公信力。實際操作中，現有的“避風港規則”是面臨一定的挑戰的，比如權利人如何就作品被侵權向網絡服務提供商發出有效的侵權通知等操作都需要更為具體和有效的規定。因此，需要從立法層面通過具體有效的操作細則或者司法解釋予以明確，譬如可以采用列舉的方式對侵權通知做出較為靈活的要求，充分提高解決與“避風港規則”有關的網絡糾紛有關的案件的效率。

（二）對百度文庫的建議

在國家日益尊重和保護知識產權的情況下，百度文庫作為一個網絡服務提供商必須清楚認識到侵犯知識產權的惡劣性和可怕后果，應該在推動業務發展的同時盡可能地保護知識產權不受侵犯。為此，百度文庫自身首先要杜絕主動上傳網絡作品，侵犯著作權的行為。其次，應該完善技術措施提高版權意識。盡管百度自身強調已經采用了一些保密方法防止他人侵犯著作權，但是任何一項技術都存在被超越和破解的可能性。因此，百度文庫需要不斷完善和更新其技術措施。這就要求網絡服務提供商要充分提升著作權的保護意識，充分考慮自身服務的性質以及用戶實施侵權行為的可能性，進而研發先進的技術措施防止用戶濫用平臺實施著作權侵權行為。最后，百度文庫可以與著作權人建立合作，共享利益收入。如果說完善技術措施和提高版權保護意識是屬于防守和限制的方式的話，那么建立合作機制共享利益收入則是主動進攻的措施。“堵”不如“疏”，這也是由網絡的特點所決定的，也是解決網絡著作權侵權問題的一個重要的方法。百度文庫可以主動和版權人聯系探討，共同商議和創新互利共贏的合作方案，建立起行之有效的合作機制，共同分享由著作權帶來的利益收入，同時推動我國文化事業的發展。

（作者單位為華南理工大學法學院）

參考文獻

[1] 張新寶.互聯網上的侵權問題研究[M].中國人民大學出版社，2003.

[2] 宮士友.信息網絡傳播權保護條例釋義[M].中國法制出版社，2006.

[3] 陳瑜.中美避風港規則比較研究[J].法制與社會，2013（07）.

信息網絡保護條例范文第5篇

（一）相關立法滯后

1.知識產權法領域

盡管我國已經出臺了《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國互聯網信息服務管理辦法》以及《信息網絡傳播權保護條例》等一系列法律法規，這些法律法規在促進檔案信息網絡傳播法制化、規制檔案信息網絡傳播行為、保護檔案信息網絡傳播的知識產權等方面起到了一定的作用。但這些法律法規大多是作了一些籠統的限制，缺乏具體化的規定。如《中華人民共和國著作權法》第四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”并沒有規定國家應當采用何種方式對具體傳播行為進行監督。《信息網絡傳播權保護條例》并未對檔案信息網絡傳播的相關侵權行為作出明確界定，更沒有規定具體的侵權責任。《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條規定：“行政機關應當及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息”，并未規定行政機關提供政府信息的具體時間以及未及時提供的法律責任等。

2.隱私權方面

檔案信息包括人事、財產、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學習經歷、工作經歷、獎懲情況、婚姻狀況、身體健康、財務狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網絡傳播的今天，已經突破了傳統檔案信息的絕對隱私性，即除本人以外，收集、儲存這些信息的相關機構和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強隱私權立法，充分保護權利人的利益。然而我國目前并沒有專門的隱私法。我國現行法律體系中，是將隱私權包含在名譽權中的，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國侵權責任法》中都對名譽權作了規定，但并沒有將隱私權作為一項單獨的權利予以保護。此外，我國至今并沒有一部專門的《檔案信息保密法》。無法對檔案信息的網絡傳播予以適度的限制，也無法對相關主體的行為予以合理的規制，這些至今尚屬立法上的空白。

3.查詢權方面

《中華人民共和國著作權法》修訂時在第十條增加了“信息網絡傳播權”。這是針對互聯網時代著作權作出的關鍵性規定。但在我國目前的法律體系中，并沒有對相關主體的查詢權作出實體上和程序上的規定。

（二）侵權行為難以控制

互聯網與生俱來的開放性、虛擬性和數字化等特點，必然導致網絡侵權行為的易發性和難以控制性。在網絡環境下，檔案信息是以數字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場經濟形勢下，很多信息甚至隱私都已經成了具有經濟價值的商品。很多不法分子利用侵權行為盜取信息換取經濟利益。而這些信息一旦在網上，便會瞬間在全球范圍內傳播，且有可能會被無數次下載、復制。

（三）舉證困難

我國民法上一貫堅持“誰主張、誰舉證”的原則，即原告承擔舉證責任。我國檔案信息網絡傳播過程中發生的侵權行為舉證涉及到一系列技術問題，如網絡接入、信息傳播渠道、傳播時間空間、網絡索引、匯編、存檔以及網絡信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關受害人帶來了舉證難、舉證成本高的問題。

二、構建檔案信息網絡傳播法律機制的對策

（一）完善檔案信息網絡傳播相關立法

1.完善知識產權法律體系

目前，檔案信息網絡傳播已經是互聯網時代的必然趨勢。因此，有必要與時俱進，進一步修訂和完善知識產權法律體系。在《中華人民共和國著作權法》中進一步詳細規定網絡傳播權，明確界定各主體的權利義務關系，進一步對查詢權作出試題和程序上的規定。在《中華人民共和國政府信息公開條例》中明確規定行政機關向國家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時間。在其他相關法律中對檔案信息網絡傳播權的侵權行為、法律責任等作出明確界定。

2.制定專門的網絡隱私法和檔案保密法

首先，在檔案信息的網絡傳播過程中，主體隱私權的保護已經成為了至關重要的環節，而我國目前的法律體系中一直沒有將其作為一項獨立的權利加以規定。因此，有必要制定一部專門的《網絡隱私法》，對網絡傳播過程中隱私權的主體及其權利義務、法律責任以及相應的程序問題作出規定。其次，由于檔案信息具有一定的機密性，在網絡傳播過程中有必要對其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國檔案信息保密法》，對收集、儲存和使用檔案信息的主體從權利上予以限制，從程序上予以規范。

3.建立并完善檔案信息網絡傳播管理制度

檔案信息網上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環節，要從根本上消除每一環節信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網絡傳播管理制度。這套制度應當包括檔案信息網絡傳播主體責任制度、檔案信息網絡傳播全過程管理制度、檔案信息網絡傳播效果評估制度、檔案信息網絡傳播監管制度等。每一項制度都要對相關人員的權利、義務以及行為應當遵循的程序等作出明確、具體的規定。

（二）加強檔案信息網絡傳播的監管

加強監管是將有關法律法規、政策落到實處的重要保障，也是促進相關主體自覺守法的重要途徑。具體來說，加強檔案信息網絡傳播的監管可以從以下幾個方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應當引進先進的技術，配備完善的設施加強檔案信息網絡傳播的監管。力爭從源頭上預防侵權行為的發生。即使發生了侵權行為，也能夠及時進行取證、偵查。其次，要充分發揮輿論的監督和引導作用。有關部門可以設立舉報信箱，同時還要及時對舉報侵權行為的主體進行獎勵。另外，媒體也要充分發揮作用，及時對有關檔案信息網絡傳播的侵權行為進行曝光和跟蹤報道。這既能促使相關主體遵守法律，也能促使違法者及時改正錯誤行為。

（三）對業內人士進行普法教育，加強行業自律

要增強檔案管理工作人員以及檔案信息網絡傳播其他主體的法律意識。檔案管理單位、公共圖書館等相關機構可通過板報、媒體等方式宣傳檔案信息網絡傳播法律知識，也可以通過專題培訓、舉辦檔案信息網絡傳播法律知識競賽等方式，促使相關主體明確自己的權利、義務以及法律責任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應制定相應的考評、激勵政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評體系，與晉升職稱、評優等掛鉤，促使檔案信息網絡傳播工作人員遵守職業道德、加強行業自律。

三、結語