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摘要：當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因不同所有制形式在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資格及待遇不同，個(gè)人掛靠其他單位從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的現(xiàn)象大量存在，特別是在建筑領(lǐng)域，此種情況更為普遍。

反映在民事審判中，相當(dāng)數(shù)量的建筑合同糾紛案件中，合同雖是建筑公司訂立的，合同履行中卻是個(gè)體施工隊(duì)以該建筑公司的名義施工，個(gè)人組織，個(gè)人投資，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自負(fù)盈虧，只向建筑公司交納管理費(fèi)，建筑公司只負(fù)責(zé)訂立合同，辦理工程結(jié)算，收取管理費(fèi)，施工中不投資不管理，這就是建筑領(lǐng)域中的掛靠經(jīng)營。對掛靠經(jīng)營問題的性質(zhì)，我國法律法規(guī)至今未作明確規(guī)定，為解決的審判中出現(xiàn)的問題，最高人民法院對掛靠經(jīng)營的訴訟主體作出過司法解釋，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（簡稱民事訴訟法意見）第43條規(guī)定，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的保底從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，對掛靠人及被掛靠單位的訴訟主體該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人，這是現(xiàn)有審理掛靠經(jīng)營的唯一法律依據(jù)，因法律規(guī)定的滯后，訴訟中，特別是掛靠經(jīng)營極為普遍的建筑領(lǐng)域中，如何確定掛靠經(jīng)營訴訟主體資格，在理論上和司法實(shí)踐中均有較大爭議，本文試談一下自己的一管之見，以與大家探討。

與掛靠經(jīng)營相關(guān)的建筑領(lǐng)域民事糾紛主要有三種類型：一是因施工隊(duì)欠材料、勞務(wù)費(fèi)等引起的合同欠款糾紛；二是因建設(shè)單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛；三是因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊(duì)工程款及施工隊(duì)欠建筑企業(yè)管理費(fèi)、墊付材料費(fèi)等引起的掛靠合同糾紛。

關(guān)于第一種類型案件，根據(jù)民事訴訟法意見規(guī)定，建筑單位和施工隊(duì)負(fù)責(zé)人應(yīng)為共同被告，債權(quán)人可以同時(shí)起訴掛靠人和被掛靠單位，但根據(jù)當(dāng)事人起訴自愿原則，債權(quán)人也可只起訴掛靠人或被掛靠單位，人民法院不能依職權(quán)追加被告。

掛靠經(jīng)濟(jì)中，掛靠單位與被掛靠人本是兩個(gè)不同性質(zhì)的民事主體，施工個(gè)人負(fù)債務(wù)本應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，施工隊(duì)是主債務(wù)人，但因讓個(gè)人掛靠經(jīng)營違反有關(guān)行政經(jīng)濟(jì)管理規(guī)定，建筑單位允許個(gè)人掛靠，主觀上有過錯(cuò)，并造成債權(quán)人認(rèn)為施工隊(duì)系掛靠單位的一部分，債權(quán)人要求被掛靠單位承擔(dān)民事責(zé)任的，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但這是一種基于過錯(cuò)而承擔(dān)的墊付性質(zhì)的民事責(zé)任。被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任后，可以向施工隊(duì)負(fù)責(zé)人追償。

關(guān)于第二種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊(duì)系債權(quán)人，但被掛靠單位是名義債權(quán)人，施工隊(duì)是實(shí)際債權(quán)人。

訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設(shè)單位，建筑公司依據(jù)合同向建設(shè)單位主張債權(quán)，是理所當(dāng)然的，至于掛靠的施工隊(duì)負(fù)責(zé)人能否以個(gè)人名義主張債權(quán)，這在實(shí)踐中有爭議，有人認(rèn)為個(gè)人不是訂立的合同一方，不能允許施工隊(duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人主張債權(quán)，若允許個(gè)人以施工方名義主張債權(quán)，因?yàn)閭€(gè)人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關(guān)系的混亂，施工隊(duì)個(gè)人只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利。筆者認(rèn)為，只要查清施工隊(duì)確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊(duì)個(gè)人可依據(jù)施工合同主張債權(quán)，因?yàn)槭┕り?duì)負(fù)責(zé)人個(gè)人投資、個(gè)人組織施工，個(gè)人對建設(shè)單位支付工程款享有請求權(quán)，案件的處理結(jié)果與其有直接的因果關(guān)系，其具備原告主體資格，應(yīng)賦予施工隊(duì)負(fù)責(zé)人提起訴訟的主體資格。因?yàn)槿羰┕り?duì)負(fù)責(zé)人不能作為原告起訴，建筑公司未投資，其無實(shí)際損失，若建筑公司亦不起訴，則施工隊(duì)負(fù)責(zé)人的權(quán)益就無法得到保護(hù)，民工工資、料款不能支付，必將引發(fā)許多社會(huì)矛盾，這與人民法院止?fàn)幭⒃V的職能也不相符。關(guān)于的建筑合同效力，建筑公司與建設(shè)單位訂立合同后，由施工隊(duì)個(gè)人組織施工，若施工隊(duì)一方已履行了合同義務(wù)，沒有其他違法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，若施工隊(duì)施工中存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，應(yīng)認(rèn)定建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的個(gè)人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。實(shí)踐中，因?qū)嵭袊?yán)格的施工監(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設(shè)方拖欠工程款糾紛。若認(rèn)定建筑合同無效，也無法適用相互返還的原則，因此人民法院應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定建筑合同無效。

關(guān)于第三種類型的案件，實(shí)踐中意見有分歧，一種意見認(rèn)為該糾紛建筑公司與施工隊(duì)屬于一個(gè)法人內(nèi)部的爭議，不論誰起訴，人民法院均不應(yīng)受理；一種意見認(rèn)為施工隊(duì)名義上屬于建筑公司下屬機(jī)構(gòu)，但實(shí)際屬于掛靠性質(zhì)，建筑公司與施工隊(duì)負(fù)責(zé)人，一個(gè)是法人單位，一個(gè)是公民個(gè)人，屬于不同主體，二者基于掛靠引起的債權(quán)債務(wù)糾紛，屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)受理任何一方的起訴。審理中，有書面掛靠合同的，按合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)，沒有書面合同的，按普通意義上的掛靠關(guān)系來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，即掛靠人應(yīng)對施工中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，建筑單位所欠工程款由施工隊(duì)負(fù)責(zé)人享有，施工中欠他人款項(xiàng)由施工隊(duì)負(fù)責(zé)人償還，施工隊(duì)負(fù)責(zé)人有義務(wù)按約定支付建筑公司管理費(fèi)。建筑公司占有工程款的，應(yīng)當(dāng)返還施工隊(duì)負(fù)責(zé)人，建筑公司代施工隊(duì)墊付勞務(wù)費(fèi)、料款等費(fèi)用的，可以向施工隊(duì)追償。

綜上，建筑領(lǐng)域因掛靠引起的民事糾紛數(shù)量多、主體復(fù)雜，人民法院應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，考慮掛靠經(jīng)營的特殊形式，據(jù)實(shí)認(rèn)定掛靠人與被掛靠單位的主體資格，充分發(fā)揮人民法院公正裁判、止?fàn)幭⒃V的民事審判職能，及時(shí)審理此類民事糾紛，保護(hù)公民法人合法權(quán)益，維護(hù)誠信，制裁違約。