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摘要：商業秘密權是一種重要且個性化特征較為突出的知識產權，商業秘密與競爭法之間既有一致的一面又有沖突的一面。商業秘密的競爭法調整至少包括商業秘密的反不正當競爭法保護和商業秘密濫用行為的反壟斷法規制兩個層面，目前人們較為關注前者。在繼續加強商業秘密保護時應注重把握好合理與適度，同時借鑒國外的相關經驗，構建我國商業秘密濫用行為的反壟斷法規制制度。

關鍵詞：商業秘密，競爭法，反不正當競爭法，反壟斷法

在知識經濟和信息化時代的今天，商業秘密作為一種重要的信息其價值日益凸顯，其在性質上屬于知識產權的觀點已經為大多數國家的理論界和實務界所接受。而知識產權與競爭法之間的關系既有一致的一面，又有沖突的一面。

知識產權是民事主體對其智力成果享有的一種專有性財產權，屬于私權。知識產權法可以被理解為鼓勵創新、促進科技進步的激勵機制和利益平衡機制，屬于私法。通常認為競爭法主要包括反不正當競爭法和反壟斷法兩部分，前者主要是從維護誠實信用的商業道德出發，規制不正當競爭的行為；后者主要是規制壟斷行為（即限制競爭行為），以保證市場競爭的充分性、有效性。可以說，競爭法的主要目的是維護自由、公平、有效的市場競爭環境，保護經營者、消費者的合法權益，兼有公法、私法的性質（其中反壟斷法的公法色彩更為濃厚）。

知識產權保護制度激勵權利人不斷創新，在市場經濟時代，創新的智力成果（尤其是技術等）又往往會體現到具體的產品中并融入市場流通，進而接受市場的選擇。換句話說，權利人及其知識產權將加入到市場競爭的行列，知識產權的保護也就相應地進入了競爭法（主要是反不正當競爭法）的視野。在知識產權法與反不正當競爭法的關系方面，鄭成思先生曾做過精彩的闡述，他認為“實際上，單行的知識產權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的‘關系’問題。而是后者（或后者的一部分內容）對前者如何給與補充的問題?！盵1]“對知識產權給與‘反不正當競爭的附加保護’，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（哪怕這部分條款只占全法很小一部分）去補充知識產權單行法之‘漏’”。[2]同時，知識產權又是一種壟斷權，“從本質上說，是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利”。[3]正是由于知識產權具有較濃的“壟斷”色彩，它才會受到競爭法的特別關注。在市場競爭中，權利人為了追求利益的最大化，也就不可避免地存在濫用權利限制競爭的可能性，這也將進入競爭法（主要是反壟斷法）的視野。反過來，競爭法又力圖營造良好的競爭環境，通過維系自由、公平、有效的市場競爭環境給知識產權人以競爭的壓力，有利于知識產權人智力成果的價值通過市場競爭得到實現并受到保護，也就有利于進一步激勵人們進行創新，促進科技進步，這就表現出了與知識產權的一致性。此外，知識產權保護與競爭法的一致性也表現為它們均具有保護消費者的目的和功能?？梢姡R產權與競爭法具有相當復雜的聯系，二者關系的協調將成為一個重要的問題。

上述關于知識產權與競爭法的關系的一般分析同樣適用于商業秘密，但是由于商業秘密權與傳統的知識產權（專利權、商標權、版權）相比是極富個性的一項權利，[4]它的產生天然地和現實地與競爭法緊緊地聯系到了一起（起初主要是與反不正當競爭法）。正如有的學者指出的，“營業秘密[5]淵源于古羅馬時代，競業者以惡意引誘或強迫對方之奴隸泄漏營業秘密之不正競業行為，法律賦予奴隸所有人‘奴隸誘惑之訴’（actioservicorrupti），得請求雙倍之損害賠償?！盵6]“足見，營業秘密的保護，自始即具有維護商業道德及競爭秩序之寓意。”[7]這就決定了商業秘密與競爭法的關系問題具有自身的獨特之處和研究價值。

二、商業秘密競爭法調整制度的具體分析

㈠商業秘密的反不正當競爭法保護

在現行立法中，大多數國家都是把商業秘密的保護納入反不正當競爭法體系之下。既然商業秘密是一種財產權，屬于知識產權的范疇，但是為什么大多數國家的立法及實踐又都是從反不正當競爭法角度進行反向性保護而不選擇直接從財產層面進行立法保護呢？主要有以下幾個原因：

其一，這是由商業秘密的基本特征決定的。商業秘密是知識產權家族中較為特殊的一個類型，與傳統的知識產權相比具有較多的個性化特征，也就難以生硬地套用傳統知識產權法的立法模式。商業秘密的根本特征之一為“秘密性”，其內容處于“隱匿”狀態，其權利界限也就無法明確劃定，屬于“從來沒有，也不可能通過劃定產權而得到保護”的財產。[8]而“財產的保護以清晰的產權為前提，必須具有可辨識的特征，能夠觀察和測度”，[9]比如專利權的權利界限可以通過專利說明書得以界定和限制等。商業秘密權利界限及具體內容往往只能在具體的案件中才能得以確定，所以不是特別適宜直接從財產層面進行立法。

其二，商業秘密侵權行為的特點也是重要因素之一。“秘密性”是商業秘密“價值性”的保證，一旦泄密，整個商業秘密的價值很有可能就會蕩然無存，正如有的學者指出的，“不泄密也就是保護財產”。[10]因而，商業秘密保護的最有效的方式是對侵權行為進行設防式的調整、規制。另外，由于商業秘密具有非獨占性，他人可以通過反向工程、獨立開發等方式獲得同樣的產權，也可以通過泄密、復制等不正當的手段取得，由于商業秘密處于秘密狀態，舉證證明他人采取的到底是合法手段還是不正當手段的成本往往是比較高昂的，“商業秘密保護的高排他性成本，意味著他人‘搭便車’的相應增加”。[11]因而，借助反不正當競爭法，從反向的角度來約束他人違反商業道德的行為反倒成為一種更為理性的選擇。

其三，商業秘密與市場競爭之間的本質性聯系也是決定性因素之一。商業秘密的產生是以競爭的存在為條件的，如果沒有競爭，沒有競爭者之間的差異性、能力高低之分，也就不會有商業秘密了。正如有的學者指出的：“如果參與競爭的多數競爭者或團體的技術水平相差無幾，則秘傳也就會消失?！虡I秘密不過是相對的‘秘密’而已?！盵12]商業秘密的價值性（能夠給權利人帶來現實的或潛在的利益或競爭優勢）正是產生于競爭者之間水平、能力的差異。另一方面，競爭者為了獲取更多的競爭優勢，必然會加大研發力量進行反向工程、獨立開發等，時間長了，就會出現一種商業秘密由秘密向常識轉化的過程，轉化一旦完成，原來的秘密信息也就不再是商業秘密了，新的秘密信息會不斷產生，這一良性循環自然會推動科技創新、經濟發展。商業秘密的存在離不開競爭，競爭者在為獲得更多的競爭利益而絞盡腦汁的時候，也正是不正當競爭行為最容易發生的時候，用反不正當競爭法來進行專項規制也就顯得十分必要了。

由以上分析可以看出，將商業秘密納入反不正當競爭法的視野進行調節，主要是立足于商業秘密自身的基本特點，從更有利于權利人利益保護的角度出發做出的一個選擇。商業秘密的保護是必要的，而且要達到一定的高度，尤其是現在我國企業的商業秘密保護的意識還比較淡薄、[13]侵權現象較為嚴重的情況下更是如此。然而，任何權利的保護都有一個合理與適度的問題，商業秘密的濫用行為同樣是一個不能忽視的問題，而且很多國家和地區都已經進行了這方面的立法和實踐。

㈡商業秘密濫用行為的反壟斷法規制

“知識產權的不正當行使，即知識產權的濫用，就是指知識產權的權利人在行使其權利時超出法律所允許的范圍或者正當的界限，損害他人利益和社會公共利益的行為?！盵14]商業秘密權是一種知識產權，其濫用行為的含義亦如此?？梢?，商業秘密濫用行為的著眼點在于商業秘密權的行使問題上，而這也正是反壟斷法所關注的地方，因而商業秘密濫用行為構成商業秘密與反壟斷法之間的連接點。例如，微軟公司曾經以互操作信息是開放源代碼項目屬于商業秘密為由，拒絕向Samba提供許可。在歐盟訴微軟壟斷案中，微軟的一個抗辯理由就是他的所有微軟協議是具有重大價值的商業秘密。

商業秘密的濫用行為實際上包含多種情形。由于商業秘密的秘密性和范圍的廣泛性，現實中很多人隨意把商業秘密的范圍擴大化，把很多本不應屬于商業秘密范疇的信息裝入商業秘密的口袋中，并主張自己本不應享有的權利；有的企業以保護自己的商業秘密為由簽訂內容不盡合法的保密合同和競業禁止協議，隨意限制員工的自由擇業權；現實中，有的企業為了抑制競爭者的競爭優勢，經常以商業秘密受到侵犯為由濫用自己的訴訟權利，企圖給他人造成信譽上與經濟上的損失，進而達到置其于不利情形的目的；更有權利人利用商業秘密給自己帶來的競爭優勢，實施壟斷行為限制競爭，包括濫用商業秘密給自己帶來的優勢地位、明示或默示的聯合限制競爭行為等。商業秘密濫用行為的多樣性決定了對其進行調整的法律也將會是多樣化、多層次性的。我們至少可以用民法（含侵權法、合同法）、反不正當競爭法、勞動（合同）法、反壟斷法甚至商業秘密單行法來進行調整。但通觀這些濫用的情形，它們中的大部分又都會直接或者間接的影響到市場競爭的正常運轉，也就是說，它們或多或少應當受到規制市場競爭的法律的調整。而且，由于競爭政策是各國基本的公共政策，這也決定了競爭法（主要是反壟斷法）對商業秘密濫用行為的規制是一種重要的和比較基本的方式。

商業秘密濫用行為的反壟斷法規制實質上也是實現商業秘密保護體系中利益平衡的一種方式。商業秘密的保護涉及到多種利益群體，至少包括商業秘密權利人、競爭者、消費者、職工等利益群體。而且，由于商業秘密的秘密性特點，給予其過強的保護會導致信息的隱匿化，這樣是不利于整個社會價值的提升的。商業秘密制度本身已經有了部分利益平衡的調節機制，比如商業秘密權利人不能排除他人通過反向工程獲取該秘密信息，也不能阻止別人進行獨立的開發等。但是，僅有這些制度本身的調節還是遠遠不夠的，尤其是在商業秘密權利人利用競爭優勢等限制競爭、損害其他權利人和社會公眾的利益的行為時它們往往是無能為力的，而利用反壟斷法來規制這一行為正好能夠更好地實現利益的平衡。

目前，商業秘密的濫用行為已經在許多國家和國際組織中受到了關注。歐共體委員會早在1988年11月就頒布了《對專有技術許可協議適用第85條（3）的條例》（556/89號），1996年1月又頒布了《對技術轉讓協議適用第85條（3）的條例》（240/96號），對前者和關于專利成批豁免的2349/84號協議進行了整合。2004年4月，歐共體委員會又通過了《關于技術轉讓協議適用條約第81條第3款的772/2004號條例》，取代了第240/96/號條例。日本公平交易委員會在1999年頒布了《專利和技術秘密許可協議的反壟斷法指南》。這些條例都對商業秘密許可中的濫用商業秘密限制競爭行為及其豁免進行了較為詳細的規定。美國的司法部和聯邦貿易委員會在1995年頒布了《知識產權許可的反托拉斯法指南》，對包括商業秘密權在內的知識產權濫用的情形進行了規制。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術秘密許可中的限制競爭行為進行規制的。另外，世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）第40條第2款規定：“不應阻止成員在其國內立法中具體說明在特定場合可能構成知識產權的濫用、從而在有關市場對競爭有消極影響的許可證貿易活動或條件。成員可在與本協議其他規定一致的前提下，顧及該成員的有關法律及條例，采取適當措施防止或控制這類活動。這類活動包括諸如獨占性返授條件、禁止對有關知識產權的有效性提出異議的條件或強迫性一攬子許可證。”[15]這一款也是直接從反壟斷法角度對包括商業秘密權在內的知識產權濫用問題進行了指導性的規定。另外，世界知識產權組織在80年代提出的《技術轉讓合同管理示范法》第305條、聯合國貿發會起草的《國際技術轉讓行為規范》、聯合國工業發展組織提出的1979年的《合同評價指南》等文件，[16]也都直接或者間接的涉及到了商業秘密的濫用問題，雖然它們有的已經流產或者不是直接從反壟斷法角度進行規定的，但這些文件對于我國相關制度的構建仍然具有重要的參考價值。

另一個關鍵問題就是如何在商業秘密的反不正當競爭法保護和商業秘密濫用行為的反壟斷法規制之間尋求一個平衡點。在這里我們應當明確的是：首先，商業秘密作為一種重要的知識產權應當予以保護而且要達到一定的高度。其次，反壟斷法對商業秘密規制的著眼點在商業秘密的不正當行使行為上，它并不關注和調整商業秘密的獲得行為。最后，要在商業秘密的保護和濫用行為的規制之間尋求一個平衡點，關鍵是設計好商業秘密在反壟斷法上的豁免制度。商業秘密和其他知識產權一樣也是一種法定壟斷權（雖然它的壟斷性相對較弱），一般適用反壟斷法的適用除外制度，一定程度的合法限制競爭被視為鼓勵創新的代價。但是，豁免也有一個范圍的問題，并不是說所有和知識產權（含商業秘密）有關的行為都可以得到反壟斷法的豁免，濫用行為就是一個例外。由于商業秘密是知識產權家族中個性化色彩較強的一員，商業秘密許可協議適用反壟斷法豁免制度的期限和范圍也不同于其他知識產權。比如，在豁免期限方面，歐共體委員會《關于技術轉讓協議適用條約第81條第3款的772/2004號條例》規定，“只要被許可技術中的知識產權沒有到期、失效或被宣告無效，豁免就應該適用；而對于技術秘密，只要該技術秘密保持秘密性，豁免同樣適用，除非這一技術秘密因被許可人的行為被公之于眾，此時豁免的期限為協議期間?！绷硗猓绻麉f議中規定“被許可人在許可合同到期后仍不能泄露許可人提供的技術秘密，并負保密義務”，這種約定一般被認為是合法的。此外，在禁止被許可人與第三方聯合開發等限制條款的豁免方面也有不同的規定。關鍵問題是要結合商業秘密本身的特點來進行合理的界定，明晰商業秘密的反壟斷豁免制度與其他知識產權（尤其是專利）的豁免制度的區別與聯系。

三、建立和完善我國商業秘密競爭法調整的法律制度

㈠我國現行立法中關于商業秘密競爭法調整的規定

在商業秘密的反不正當競爭法保護方面，我國現行的立法主要集中在《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條和國家工商行政管理局于1995年11月23日的《關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為商業秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”《關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》對商業秘密的概念、侵權行為的類型、侵權責任和救濟程序等方面做了進一步的解釋。

由于我國目前尚未通過反壟斷法法典，無法對限制競爭行為進行系統、完整的規制，自然也就更沒有直接規制商業秘密濫用的競爭法規范了。不過，在我國現行的法律框架中，有一些法律法規直接或者間接的對這一問題進行了規定，其中主要有《中華人民共和國對外貿易法》第30條，《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條，《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第43條以及《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關規定。其中《中華人民共和國對外貿易法》第30條規定：“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！薄吨腥A人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第43條從正面規定技術轉讓協議應當符合的條件?！吨腥A人民共和國技術進出口管理條例》第29條從反面規定技術進出口合同中不應當含有的條款。

從以上對現行競爭法及相關法律體系中對商業秘密的調整來看，目前我國還是著重于對商業秘密的反不正當競爭保護。但是，即使是這一部分，現行規定中也僅就商業秘密的含義、侵權行為類型、責任和救濟進行了初步的規定，對商業秘密的主體、性質、歸屬等都沒有涉及。關于商業秘密濫用行為的競爭法規制的內容就更付之闕如了，現行的一些相關規定大多是間接的，而且比較分散。

㈡對構建及完善我國商業秘密的競爭法調整制度的簡要思考

商業秘密的競爭法調整至少應當包括兩個層面：一個層面是商業秘密的反不正當競爭法保護，另一個層面是商業秘密濫用行為的反壟斷法規制，但是現在人們關注更多的是前一個層面。

商業秘密首先應當保護，并應達到一定的高度，這對于商業秘密保護相對較弱的我國來說顯得尤為重要。目前絕大多數國家都是采納反不正當競爭法模式來保護商業秘密這一知識產權的。商業秘密保護的加強就需要不斷完善反不正當競爭法。如上文所述我國目前反不正當競爭法對商業秘密的規定十分簡單，而且，在這些方面的規定也不是十分完善的，比如在商業秘密的構成要件中，“實用性”的要求似乎過高，這已經受到理論界和實務界很大的質疑；對善意第三人的保護問題沒有做出規定；損害賠償的額度較少，威懾力不夠等等。另外，在司法保護、行政保護實踐中也存在諸多問題，比如：商業秘密鑒定規范缺失、舉證責任的分配制度缺失、商業秘密保護部門協調不力、商業秘密宣傳力度不夠、權利人保護意識淡薄等等。這些都亟待我國正在制定的知識產權國家戰略予以完善。

對商業秘密的反不正當競爭法保護和對商業秘密濫用行為的反壟斷法規制是不矛盾的。為了更好的保護市場有效競爭，維護社會公共利益，我國在繼續加強商業秘密保護的同時，也應當對商業秘密的濫用行為加以一定程度的限制。我國目前急需制定一部《反壟斷法》，這是一個前提，這部法律在經過十幾年的醞釀之后終于進入了全國人大常委會的立法議程。在這樣的反壟斷法中不需要規定有關濫用知識產權的壟斷行為的專章，只需要明確反壟斷法律制度適用于包括商業秘密在內的知識產權領域，即適用于與知識產權有關的壟斷或限制競爭行為即可。在該法中有了關于知識產權濫用的概括性規定以后，可以借鑒國外經驗，由反壟斷法執行機構制定專門規制有關商業秘密濫用的指南（guidelines），然后經國務院批準，使其具備法律效力，成為案件審理的依據。一來可以避免反壟斷法的過于繁瑣，二來可以使相關的規定更為詳細，更加具有針對性。國外的相關立法及實踐為我們提供了寶貴的財富，我們在借鑒的同時更要注重結合自己的國情，使最終的相關立法能夠實現商業秘密和競爭法之間的平衡，實現商業秘密所涉及到的諸多利益之間的平衡，使商業秘密權利人的創新和社會公共利益的維護能夠在自由、公平、有效的市場競爭環境中都能得到更好的實現。

[注釋]

[1]鄭成思：《知識產權論》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.264.

[2]鄭成思：《知識產權論》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.265.

[3][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產權》[M]，廖正衡等譯，北京：商務印書館，2000.13.

[4]與傳統知識產權相比，商業秘密至少具有以下幾個基本的特征：一是秘密性。這是商業秘密的根本屬性。二是非獨占性。他人完全可以通過反向工程和獨立開發等合法方式獲得秘密信息，并可以繼續受到商業秘密形式的保護，只要該信息仍然符合商業秘密的構成要件。三是受保護時間的不確定性。秘密信息得以眾所周知的時候就是該權利不受保護的時候。

[5]此處“營業秘密”即商業秘密，我國臺灣地區將商業秘密翻譯為“營業秘密”。

[6]參見市井輝生：《知的所有權-現代實務法律講座》，株式會社青林書院，1977年10月初版，第179頁。轉引自徐玉玲：《營業秘密的保護》[M]，臺灣：三民書局，1993.3.

[7]徐玉玲：《營業秘密的保護》[M]，臺灣：三民書局。1993.3.

[8]張五常：《商業秘密的產權問題》[A]，載張五常：《經濟解釋-張五常論文選》[C]，北京：商務印書館，2000.343.

[9]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀-反不正當競爭法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.277.

[10][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產權》[M]，廖正衡等譯，北京：商務印書館，2000.245.

[11]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.278.

[12][日]富田徹男：《市場競爭中的知識產權》[M]，廖正衡等譯，北京：商務印書館，2002.240-241.

[13]據調查，只有17%的企業經常定期對員工進行商業秘密保護意識的培訓（54.33%的企業選擇“有，但不多”，25.5%的企業選擇“根本就沒有”），只有40.5%的企業在商業秘密授權時簽訂保密合同（31.33%的企業選擇“有時簽”，25%的企業選擇“根本不簽訂”）。統計有效問卷數量為600份。

[14]王先林：《中國競爭法中的知識產權》[A]，載王曉曄主編《經濟全球化下競爭法的新發展》[C]，北京：社會科學文獻出版社，2005.40.

[15]鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》[M]，北京：中國方正出版社，2001.132.

[16]文件的主要內容參見鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》[M]，北京：中國方正出版社，2001.134-140.

本文為王先林主持的2004年度國家自然科學基金項目“國家知識產權戰略中規制知識產權濫用行為研究”（項目批準號70473001）和2005年度上海市“曙光計劃”項目“我國的知識產權濫用情況及其對策”（項目批準號05SG17）的初步研究成果的一部分。

[出處]原文全文發表于《法學論壇》2006年第6期。