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摘要

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面和客觀方面，防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民，客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命勸和健康權，主觀方面是防衛人對過當結果持放任疏忽大意過于自信的態度，客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害行為所必須的限度，并且造成了重大損害。《刑法》第20條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成在法學界對如何界定防衛過當提出了許多觀點，隨著社會的進步，法學界又對防衛過當與正當防衛的關系提出了新的觀點，最后關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，但應減輕或者免除處罰，這也是鼓勵公民，勇于同不法侵害者作斗爭，對維護社會秩序具有積極的作用。

一、防衛過當的概念

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛的歷史發展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統治地位，從理性的角度對人們行使防衛權的范圍、條件、合理限度等進行規定。在這種情況下就提出了防衛過當的概念及制定出對其應減輕或免除處罰的規定，從而走上了有限防衛的軌道。

我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。

二、防衛過當的含義及其本質

(一)防衛過當的含義

根據我國《刑法》規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性

防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件[2]。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性

防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

(二)防衛過當的本質

防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛行為也就由最初的正當防衛轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。

三、防衛過當的構成要件

根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，防衛過當的前提是進行正當防衛，但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根據[4]。防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。防衛過當犯罪構成的要件是：

(一)防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。

(二)防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

(三)防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。

(四)防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害[6]。

我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身[7]。防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。

四、防衛過當界定的幾種不同觀點

對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。

如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點[8]。

（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。

（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。

（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

我國新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍[9]。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性[10]。注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。

“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

五、如何正確把握防衛行為的必要限度

如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。

六、防衛過當與正當防衛的關系

(一)二者關系的幾種觀點

防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果[12]。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容[13]。

（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系[14]。

(二)如何正確把握二者之間的關系

以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的,即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能[15]。

防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有結論性和整體性，防衛人的防衛行為要么是正當防衛，要么是防衛過當。而不是說，防衛行為是正當的，只是在防衛過程中造成嚴重后果而被認為是防衛過當，防衛過當具備防衛行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛過當的案件中，并非前一半是正當的，后一半是防衛過當[16]。防衛過當是在防衛行為一開始就具有過當的某種傾向或表現形式，過當結果是由過當的防衛行為引起的，而不是由正當防衛引起的，如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛，使用尖刀這一手段就具有防衛過當的傾向，在防衛過程中很可能造成過當的后果，防衛人在主觀上具有防衛意圖，但對持尖刀進行防衛對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理。從而防衛行為具有導致過當的現實可能性。所以說防衛過當與正當防衛在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。

七、防衛過當的刑事責任

關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：

(一)定罪問題

防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當罪”[17]。有些學者主張，應在罪名前冠以防衛過當加以限制，如“防衛過當過失致死罪”、“防衛過當致人重傷罪”等，以示區別于一般的犯罪，這種做法也沒有充足的合法性和必要性，使罪名的表達徒添蛇足，應當根據防衛人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果，觸犯了刑法分則哪個條款規定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。如防衛人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。防衛過當，只是作人應當減輕或者免除處罰的量刑情節考慮。

(二)處罰問題

根據刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”這是因為防衛過當的防衛人主觀上是出于為了保護合法權益免受不法侵害的動機，其主觀惡性小，其客觀上是在進行防衛的前提下造成的損害結果，所以只應對造成的重大損害承擔刑事責任。防衛過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的危害性小，刑法對防衛過當的處罰原則，體現了罪行相適應的原則，從審判實踐看，防衛不法侵害超過必要限度而造成重大損害的情況是極為復雜的，應當根據案件的具體事實和情節進行具體的分析，確定是減輕處罰還是免除處罰，一般來說，對防衛過當致人輕傷的依法不負刑事責任，如果具備緩刑的，可以適用緩刑，如果犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但究竟是減輕還是免除處罰以及如何減輕處罰則應綜合考慮以下因素：

（1）防衛目的，為保護國家、公共利益和他人的合法權益而防衛過當，比為保護自己合法權益而防衛過當處罰應更輕[18]。

（2）過當程度，比較行為的危險程度與防衛必要的最低限度，即考慮采用其他輕微防衛手段的容易程度，防衛過當所造成的損害差距越輕微，處罰相應輕微，嚴重過當，處罰相對較重。

（3）罪過形式，按疏忽大意的過失，過于自信的過失，間接故意等罪過形式的先后，減輕乃至免除處罰的幅度應是依法遞減。

（4）權益的均衡性及其性質，比較所要侵害的權益與所要保護的權益，是否明顯有失均衡，為保護重大權益而防衛過當，比為保護較小權益而防衛過當，處罰應當更輕[19]。

（5）考慮侵害者不正當程度，例如，防衛以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出應保護的利益的正當防衛，只有其他手段相當困難的情況下，才可能認可其必然性。

總而言之，研究防衛過當是為司法實踐提供理論依據，從鼓勵公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護社會秩序具有積極作用。