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分洪，按照《辭海》的解釋是，“出現下游河槽難以宣泄的特大洪水時，將部分洪水臨時分引到其它河流、湖泊或者分洪區的措施。應預先在河流上的適當地點建造分洪閘、分洪道等，在必要時打開分流，是為了確保重點城市和地區所不得不采取的緊急措施。分洪時對受災地區的居民的安全和生產、生活必須事先作好慎重周密的籌劃安排。”〔1〕（P310）這一詞條根本沒有提及損害賠償。1997年8月29日通過的《中華人民共和國防洪法》（以下簡稱《防洪法》）第7條第3款規定，“各級人民政府應當對蓄滯洪區予以扶持，蓄滯洪后，應當按照國家規定予以補償和救助。”分洪是蓄滯洪的一種典型形式，特指對建造有分洪閘等分洪設施的分洪區所實施的蓄滯洪。可見根據該法分洪區在分洪后可以得到補償。但就在該法通過正好一年后，即1998年8月發生了荊江分洪區在洪水高危之時，進行了大規模的分洪轉移卻并未分洪的情況。雖然沒有分洪，但仍然造成了巨大的財產損失，甚至人員傷亡。這些財產和人身損害是否可以得到賠償呢？《防洪法》的起草者們忽略了這一點。《中華人民共和國蓄滯洪區運用補償辦法》（起草稿）第8條規定：“服從分洪轉移命令但未實施分洪造成損失的蓄滯洪區給予適當的補償。”（文法有誤，但原文如此）一旦該辦法得以實施，那么這一規定可以視為是對《防洪法》第7條第3款的擴張性解釋。即便如此，“兩法”都沒有涉及關于分洪或準備分洪所引起的人身損害的問題。下文，我將以1998年荊江分洪轉移這一事件為基礎，展開分洪與賠償問題的討論。

一、分洪轉移的損失統計及事后救濟

（一）荊江分洪區建于1952年，位于湖北省公安縣境內，面積921.34平方公里。區內有10個鄉鎮、4個農林漁場、132470戶、512808人，其中分洪時須轉移的有82840戶、335116人。1998年8月6日13時湖北省防汛抗旱指揮部下達關于做好荊江分洪區運用準備的命令，從即日20時到次日12時，共有33萬人和1.8萬頭耕牛轉移到了安全地方。據統計轉移造成了20.03億元的經濟損失（注：有專家分析，如果實際分洪，損失將在150至170億元之間。參見彭子強：“本屆政府沒有分洪”，載《中國作家》1999年第2期（紀實文學專輯）。）和多人傷亡，具體情況如下：

1.轉移期間，因無人生產，農田干旱，發生病蟲災害，糧棉油和多種經營大幅度減產；加之轉移造成了牲畜、家禽、耕牛大量丟失或死亡，整個農業損失達7.84億元。

2.轉移期間，有798家工業企業停工停產，經濟損失5.57億元。

3.物資、商業、供銷、外貿、糧食、棉花、石油、煙草等流通企業因商品丟失、損壞、停業等，損失達2.69億元。

4.轉移中，公民家庭財產搬運時多有損壞、丟失，而且為利行洪，房屋門窗多被拆除，這一損失達1.08億元，戶均損失1300多元。

5.分洪區內200多所中小學因財產轉移和安置移民，教學設施損失6162萬元。

6.分洪區內黨政機關、事業單位財產損失8989萬元。

7.交通、水利、電力、市政等工程設施損失2760萬元。

8.因農業減產、工業停產減產、個人損失嚴重，全縣財稅收入減少1.07億元。

9.這次分洪轉移共傷（重傷）亡494人，其中傷473人、死亡21人。在死者中，觸電3人、車禍4人、摔死4人、淹死2人、中暑死亡2人、服毒死亡6人。另外因生活、醫療條件所限，病死78人。

除以上損害外，此次分洪轉移調用了800多輛汽車，51艘船舶轉移人員和財產，征調了19400多名外縣、市、區勞動力赴公安縣接防208公里的圍堤等，致使轉移本身也耗費了巨額資金，其中僅外地勞動力的生活補助費就達530萬元。〔2〕

（二）災后國務院撥款7000萬元用于補償分洪轉移造成的損失，其中有1000萬元由荊州市用于支付鄰近五縣區安置移民的有關費用。其余的6000萬元補給了分洪區內的企業和農民。對農民的補償是以減免稅費的方式實現的，即減免1998年全年的農業稅、農林特產稅、屠宰稅、水費、電費。對已經繳納的稅費予以退還。〔3〕國務院的撥款毫無疑問是相當有限的，不過這仍然在一定程度上彌補了分洪區人民所受之損失，但我們的問題是這種補償與分洪有著怎樣的內在聯系？以及只予以少量的補償是否有其合理性？要解決上述問題，就勢必要澄清分洪的法律性質。

二、分洪的法律性質

《防洪法》及《蓄滯洪區運用補償辦法》（起草稿）規定蓄滯洪區運用后，或雖未運用但已經進行了分洪轉移，由此造成的損失應當予以補償或者適當補償。朱镕基基總理1998年8月8日在荊江分洪區北閘講話時也說“財產受到了損失，政府還可以補一點”（確實也只補了一點）。但為什么要對分洪或者分洪轉移造成的損失予以補償呢？朱總理沒有說，《防洪法》及正在起草的《蓄滯洪區運用補償辦法》也沒有給出解釋。這一問題的提出意味著分洪已不僅僅是在“出現下游河槽難以宣泄的特大洪水時”所采取的一種臨時削減洪峰的技術性措施，它也是一種能夠引起損害賠償關系發生的法律事實。那么它是何種意義上的法律事實呢？有兩種可能的解釋：

（一）分洪是一種緊急避險行為所謂緊急避險是指為了使公共利益、本人或者他人免受現實和緊急的損害危險，不得已而采取的致人損害的行為。構成緊急避險行為至少須具備三個要件：

其一，須存在正在發生的威脅公共利益、本人或者他人利益的危險；其二，須是在不得已的情況下采取的避險措施，也就是說如不及時采取避險措施就不能保全更大的利益；第三，避險行為所引起的損害應輕于所避免的損害。〔4〕（P185—188）這三個要件“分洪”無一不具備，因此完全可以說“分洪是緊急避險的適例”。〔5〕（P235）但問題是在并未實際分洪，僅僅進行了分洪轉移的情況下是否也屬緊急避險呢？筆者認為，理應如此。

首先，分洪轉移是分洪的前提條件，或者說是分洪的應有之義，沒有進行分洪轉移就不可能分洪；其次，不能說沒有實際分洪，就認為其所避免的危險不存在，或者相對于已經實際分洪的情況下要小，換言之，危險的存在與否及其程度不以是否實際分洪為轉移，因為危險僅僅意味著“有遭到損害的……可能”。〔6〕（P125）因此關于緊急避險構成要件之三的正確理解是“避險行為所引起的損害應輕于其避免的危險可能造成的損失”。

《中華人民共和國刑法》第21條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身或財產以及其它合法權益，免受正在發生的危險，采取緊急避險的行為，造成損害的，不承擔刑事責任。”該條明確規定了緊急避險不具有刑事違法性。那么“緊急避險”是合法行為嗎？對此，有三種不同觀點：第一種觀點認為緊急避險是介于合法與違法之間的放任行為；〔7〕（P125）第二種觀點認為，雖然緊急避險不具有刑事違法性，但原則上其應具有民事違法性；〔8〕〔9〕（P244）第三種也是我所認同的觀點認為緊急避險既無刑事違法性，也無民事違法性，是合法行為。我認為在這個問題上刑事違法與民事違法是相統一的，換言之，即如果沒有刑事違法性，則沒有民事違法性；或者如果有民事違法性，則有刑事違法性。同時，必須注意：

第一，須緊急避險所制造的損害是可以計算的。一方面可以清楚地判斷緊急避險行為是否超過了必要的限度；另一方面是因為損害的計算是進行賠償的前提，如果損害無法計算，那么就無法賠償。無法計算也無法賠償的損害的典型情況就是，人被剝奪了生命。因此生命不能夠成為緊急避險所侵害的對象，而只能作為保全的對象。這也就是為什么朱總理在分洪區北閘上的講話中再三強調，只有在確保分洪區為“無人區”的情況下才會開閘分洪的原因。但能否以犧牲一個人的生命來挽救其他人的生命呢？有學者認為，生命雖然在質上不能作比較，但在量上是可以比較的，犧牲一人的生命保全數人生命即所謂的量的緊急避險并不違法。〔10〕（P388—393）那么，我要問如果必須犧牲兩個人的生命來保全一人之性命是否違法呢？實際上，這里并不存在違不違法的問題，而是無法可違，即所謂“緊急時無法律”也。在這種情形下，人脫離了法律的觀照，復又進入了自然狀態，因此法律對這種行為只能是放任由之。因此，緊急避險與放任行為是兩種意義完全不同的概念，緊急避險不是法律所放任的行為，而是應受鼓勵的“不損人也利己”且有益于社會的行為。

第二，須行為人得以補償之意思而為之。除了緊急避險所制造的損害在客觀上具有補償的可能性外，行為人在主觀上還得有補償的意思，這才是緊急避險為合法行為之關鍵所在。避險人無補償之意思，就如同以不還之心向他人借款，不僅要承擔民事責任，還可能要承擔刑事責任（詐騙罪）。有學者提出質疑：“如果緊急避險都是合法行為，哪有實施了合法行為還要承擔民事賠償責任的道理？”〔8〕其實這一點都不奇怪。《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第3款就明文規定：合法行為致人損害，在法律規定的情形下負責任。《德國民法典》第904條規定：當他人為了防止當前的損害而必須侵入、而且他人所面臨的損害遠比所有權人因該侵入所受的損失為大時，物的所有權人沒有權利禁止該侵入的發生。但所有權人可以就此所生的損害要求賠償。“該條規定清楚地指出了在他人出于緊急狀態下侵入不動產所有人支配之物的合法性”，〔11〕（P191）但受害人有權要求損害賠償。我國臺灣著名學者王澤鑒先生也說，雖然“造成事故之活動（意指現代社會意外災害）皆為合法而必要”，也有填補損害之必要性。〔12〕（P153）因此，從緊急避險得生損害賠償之關系的角度看，緊急避險也是債的發生原因，應納入侵權行為的范圍，否則就難以將由緊急避險所引起的損害賠償之債整合進傳統的債法體系之中。由此可說緊急避險是一種合法的侵權行為，〔13〕（P59—61）那么這是否是一個類似于“白色的黑馬”之類的語詞悖論呢？從詞源分析，與我國法上的侵權行為相對應，《法國民法典》所用的是“dclict”（不法行為）源于拉丁語“delictum”有“過錯”、“罪過”之意。《德國民法典》使用的是“unerlaudteHandlungen”（不許行為）。《日本民法典》則直接使用了“不法行為”。的確，如果按照近代民法將侵權行為界定為違法行為，就會造成“合法的違法行為”之謂。不過，我以為隨著無過錯責任的興起，宜將侵權行為僅僅理解為一種事實行為，拋棄侵權行為這一概念中所包含的價值因素，把一般侵權行為與特殊侵權行為之共性，即這兩種行為都侵犯了他人的權利，而且有填補損害之必要作為侵權行為的內涵。只有這樣才能將一般侵權行為與特殊的侵權行為統一于“侵權行為”這一概念中，并且可以就此走出所謂的侵權行為法危機。應該說，在我國作出這種轉變是不困難的，因為從侵權行為一詞的語義看，僅具有對某一行為進行描述的意味。緊急避險按受益人的不同可以分為利己的緊急避險和利他的緊急避險兩類。

首先，就自然危險而言，利己的緊急避險由于避險人與受益人身份競合，由避險人賠償損害實際上也即是由受益人賠償，應無異議。但問題是在避險人與受益人相分離的利他的緊急避險的情況下，由何者承擔損害賠償之責呢？從理論上講，也應由避險人承擔。但是在非但沒有激勵，而且還要承擔避險所帶來的不利后果時，有誰還會為了他人的利益而為緊急避險呢？因此，我認為理應由受益人賠償損害，不過在法理上應將其理解為，是因緊急避險所生之債務在避險人與受益人之間發生了法定移轉的結果。

其次，如果危險是由第三人之過失而引起時，是否仍應由受益人賠償呢？答案也是肯定的，法諺云“享有利益者亦負有責任”。也唯有如此，無辜受害人的利益才能得到盡可能的保護。不過受益人向受害人賠償損失后，有權向危險引發人追償。我國民法中關于“緊急避險”的規定共有兩個條文。《中華人民共和國民法通則》第129條規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第156條規定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任，受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。”這里的邏輯是：（1）緊急避險是一種侵權行為；（2）但避險人原則上可以免責；（3）損害賠償責任原則上應由受益人或者危險引發人承擔；（4）受益人承擔“適當”賠償責任須同時具備以下三項條件：險情源自自然因素、避險人避險措施得當、受害人要求補償；（5）避險人當且僅當在其規避自然危險措施失當時，始承擔“適當”的賠償責任；（6）至于人造險情，則由其制造人承擔責任。

鑒于此，我有以下幾點看法：其一，由險情引發人承擔責任不妥，理由上文已有提及。其二，避險人只要措施得當，并不區分利己的緊急避險還是利他的緊急避險，就可以一概予以免責，此種規定有間接地肯定“損人利己”之合法性的嫌疑。其三，判斷行為人采取的措施“當”還是“不當”的標準只有一個，即是否避免了更大的損害。所以行為人措施失當，就不是僅僅承擔“適當”賠償責任的問題了，還有承擔刑事責任的可能。有學者認為“即使避險所引起的損害小于所避免的損害，但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必需的，仍然屬于超過了必要限度造成不應有的損害。”〔9〕（P248）這種看法首先不能適用于利己的緊急避險，其次對于利他的緊急避險人過于嚴苛，不利于鼓勵他人為這種有益于社會的行為。其四，“可以責令受益人適當補償”之“適當”，我以為應理解為“完全”，也唯有如此才是適當的。

1998年大洪水是由多方面的原因造成的，既有自然的因素又有人為的因素，概括而言有三個方面的原因：其一，作為全球性多因素復合結果的氣候異常；其二，生態環境嚴重惡化；其三，防洪標準低，設施老化、退化嚴重。有學者認為，由于人為原因造成的生態環境的惡化，如森林銳減、圍墾河湖等，以及對防洪的需要投入太少致使設施嚴重老化是去年洪水危機的直接的、主導的原因。〔14〕那么，在這種情況下，因避免洪水危險所為的分洪或者分洪轉移造成的損害應由誰承擔呢？筆者認為，不僅從學理上講應由受益人承擔，即使是根據《民法通則》第129條及其相關的解釋也仍然如此。因為在法律上只能將洪水理解為由自然因素所致危險。由此因分洪轉移所引起的損害僅由受益人承擔，理由如下：

第一，雖然各種人為因素對1998年的大洪水產生了重要的影響，但是這些因素是否是洪水發生的必要條件呢？換言之，是否“如果沒有這些因素之發生就必然不會有洪水的發生呢？”要證明這一點是困難的。“百年一遇”的洪水之說，一方面表明了洪水災害的偶發性；另一方面也說明了遇到洪水是必然的。再者，森林被濫伐、河湖被圍墾等與政府監管不利有必然的聯系，那么是否應當將政府也作為“引起險情發生的人”呢？

第二，由受益人和人為因素的制造人共同承擔損害賠償責任缺乏可操作性。首先是難以確定自然因素與人為因素分別對洪水形成的影響程度；其次人為因素本身也是多方面、多層次的，如果不將因果鏈條拉得過長，而僅將人為因素限制為上述三個方面的話，也難以計算其各自對洪水形成的影響程度。第三，《防洪法》第32條第2款規定“因蓄滯洪區而直接受益的地區和單位，應當對蓄滯洪區承擔國家規定的補償、救助義務”。該法第7章“法律責任”對那些影響防洪的行為，《環境保護法》、《水土保護法》、《森林法》等也對那些不利于生態維持，從而會增加洪水危險的行為規定了比較嚴重的處罰措施。可見依照法律的規定，人為因素的制造者僅承擔行政責任（當然嚴重的還要承擔刑事責任），而不承擔損害賠償的責任。換言之，從損害賠償的角度看，立法實際上也是將洪水僅視為一種自然災害。

5.分洪轉移造成了20多億元的經濟損失和重大人身傷亡，這么巨大的損害是否都應得到賠償？由誰賠？賠給誰？首先，根據緊急避險的原理，賠償者應是受益人，那么何者為受益人呢？《防洪法》第32條第2款規定“因蓄滯洪區而直接受益的地區和單位，應當對蓄滯洪區承擔國家規定的補償、救助義務。”那么這一規定是否意味著受益人即是“因蓄滯洪區而直接受益的地區和單位”，而受害人即是“蓄滯洪區”呢？也就是說應由“直接受益地區和單位”賠償“蓄滯洪區”的損失。我以為并非如此，理由有二：

其一，將受益地區作為受益人承擔損害賠償責任缺乏現實可行性，因為缺乏準確地確定受益地區和不同受益地區受益程度的技術基礎。就荊江分洪區而言，受益地區往往泛指江漢平原和武漢三鎮，并沒有精確的所指。一般說來，要精確地框定受益地區及其受益程度，須以事先繪制的防洪區洪水風險圖為基礎，然后根據具體的水情加以確定。我國目前根本沒有洪水風險圖，而且近期也不可能繪制出來，因為風險圖的制定不僅要有一定的技術條件，而且還需要強大的財政支持。以美國為例，自1968年以來，其繪制洪水風險圖的費用累計已超過100億美元。〔15〕由于沒有風險圖，受益地區和受益程度不能得到準確地確定，那么由受益地區承擔損害賠償責任就只能是一張難以兌現的“支票”。

其二，將“直接受益地區和單位”作為受益人，也不符合事件發展的內在邏輯。如果將“直接受益地區和單位”作為受益人，那么意味著作為避險人的國家是以保全受益地區的更大的利益為主觀目的而進行的避險行為，換言之，國家之所以決定分洪或者分洪轉移是為受益地區的利益計算。但事實并非如此，否則當沙市水位接連突破分洪水位44.67米、分洪爭取水位45米，最高達到了45.22米的空前水位，致使荊江大堤及武漢三鎮面臨巨大威脅時，為何仍然強調嚴防死守，而不是分洪？可見分洪與否并不僅是為受益地區的利益計算，而是為包括受益地區和受害地區在內的國家整體利益計算。此時受益地區和受害地區各自獨立的利益主體地位被國家的整體利益所掩蓋，因此分洪的受益人不是所謂的“直接受益地區和單位”，而是“國家”，在此國家具有“避險人”和“受益人”的雙重身份。同樣受害人也不是分洪區，而是分洪區內財產利益及人身受到侵害的“私人”和集體組織。所以作為受益人的“國家”，應當對分洪區內利益受損的“私人”和集體組織補償其損失。當然這并不是說“直接受益地區和單位”可以“作壁上觀”，根據《防洪法》第32條第2款的規定，“直接受益地區和單位”仍然要“承擔國家規定的補償、救助的義務”，只是該義務的實現得通過國家這個中介。實際上也只有國家（由國務院代表）對荊江分洪區的轉移損失提供了7000萬元的補償。當澄清了補償對象以后，補償的范圍就比較明朗了，即非國有的一切受到損害的私有和集體所有的財產。具體而言，應包括：（1）農田減產之損失；（2）漁業等副業減產之損失；（3）牲畜、家禽及耕牛的丟失和死亡；（4）鄉鎮集體和私營企業停產之損失；（5）自行拆毀門窗所造成的損失；（6）財產被盜及其他損失。這些財產損失與分洪轉移或者分洪有著相當因果關系，或者說分洪轉移是這些損失的“充分原因”。所謂相當因果關系，有學者概括為下述公式：“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時依吾人智識經驗一般可得而知及為行為人所知之情事為基礎，而且其情事對于其結果為不可缺之條件，一般的有發生同種結果之可能者，其條件與其結果為有相當因果關系。”〔7〕（P163）換言之，相當因果關系必須滿足以下兩個條件：第一，其必須是損害結果發生的必要條件，可以通過“要不則無”的規則檢驗之；第二，其具有極大增加損害結果發生的可能性之性質。〔16〕

就被盜的財產損失而言，首先沒有分洪轉移就不會有盜賊在無人看守的情況下輕易盜取財物，其次分洪轉移雖不必然導致偷盜，但卻增加了被轉移者財產被盜的可能性，這一風險不應由被轉移者承擔。但遺憾的是公安縣防汛抗旱指揮部在關于“荊江分洪區轉移費用和損的情況匯報”中，并沒有將因轉移受損的私有和集體財產作為單獨的統計項目。這種統計的方法表明，公安縣防汛抗旱指揮部所認為的補償對象是比較抽象的“荊江分洪區”。另外還有一個我們無法回避的問題，即因分洪轉移發生的人身損害是否應予賠償的問題。解決這個問題的關鍵就在于確定轉移與人身損害之間是否存在法律上的因果關系。以亡者為例：就非正常死亡的人來說，不發生損害賠償責任。毫無疑問分洪轉移是導致諸種非正常死亡的必要條件，因此問題在于分洪轉移是否增加了非正常死亡的可能性？我認為，分洪轉移只是增加了被要求轉移者“情急失措”、“理智缺喪”的可能性，并沒有在客觀上增加非正常死亡的可能性。因此，分洪轉移與非正常死亡之間不存在相當因果關系。借用英美法上“最后挽救機會”的原理，同樣可以得出相同的結論，即，雖然分洪轉移構成非正常死亡的必要條件，但是受害人自己完全有可能或者應該能避免損害后果的發生，或者說其“有最后的挽救機會可避免事故的發生”，〔17〕（P102—111）如失足落水者，至于服毒自殺者就更不用說了。對于“因醫療條件所限”病死的人來說，避險人應當向受害人的近親屬支付損害賠償金或者撫慰金，因為分洪轉移的確增加了病人死亡的可能性。而且在這種情況下，擁有避免病人因醫療條件所限而病死的最后挽救機會的是作為避險人的國家，換言之，避險人有義務或者應當提供必要的醫療條件以避免病人的死亡。由于避險人是國家，而且也只有國家能夠通過其專有的權威決定分洪或者不分洪，因此分洪已經不僅僅是一個私法問題，更是一個公法上的問題。而且僅僅通過緊急避險的理論似乎還難以解釋分洪轉移費用的補償問題。

（二）分洪是國家為了將分洪區內的土地用于蓄滯洪而為的一系列的公用征調行為在闡釋這個問題之前，我必須得解釋一個先前沒有機會提出的問題。不難發現，我在上述除了使用“賠償”一詞外，還使用了“補償”。從民法學的角度看，交替使用這兩個詞，并無不妥，這種用法廣泛見諸于學者著述。之所以如此，是因為民事責任——無論是違約責任還是侵權責任——重在對他方所受損失的填補，或者說賠償的目的是使受害人之損失得到補償，使其財產狀況不致因他人的行為而減少。因此，如果說賠償和補償有什么區別的話，那僅僅意味著某一筆填補損失的金錢相對于給付的一方是賠償（金），而相對于接收給付的一方是補償（金），兩者的關系就如同“租”與“賃”一樣。當然也有懲罰性賠償之說，不過，一般而言“補償”與“賠償”乃為一枚硬幣的兩面。但在行政法學中，賠償與補償分別被賦予了截然不同的含義。一般認為，兩者間最顯著的區別是，行政補償是因合法行為而產生的，行政賠償則是以國家行政機關及其工作人員的違法行為為前提的。對于作出這種區別我表示不解，難道國家賠償并不是對受害人所受之損害的補償嗎？當然每一詞匯的內涵自有其歷史的生成性，即所謂的“約定俗成”，但這使得同一法律用語在民法學與行政法學間不能通約，是不合適的。目前確有行政法學者主張結果責任，即無論國家活動是否違法，只要造成損害，并且認為該損害不應由國民來忍受時，國家就應承擔損害賠償責任。〔18〕（P578）因此我仍將按照我自己的理解使用“補償”與“賠償”二詞。公用征調是法國行政法上的概念，是行政機關為了公共利益，依照法定程序，強制取得財產或勞務的行為。征調的對象包括：（1）動產所有權和使用權，不動產使用權；（2）個人勞務；（3）企業財產和勞務。公用征調實行事后補償。〔19〕（P405—409）我國法律沒有與之相對應或者相近的概念。《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規定對土地實行征用”。《土地管理法》第2條也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”但這兩法所指的土地征用是“國家基于一定的目的而有償或者無償地取得土地所有權的措施。”〔20〕（P422—423）因此我國法律規定的土地征用實際上與現代各國土地法上的土地征收意義相近。一般來說土地征用的對象是土地使用權而不是所有權，原權利人于征用期間僅喪失其土地使用權，所有權并不喪失，且土地征用期間經過后，原權利人自動恢復其土地使用權。雖然我國沒有公用征調制度，但我認為完全可以將分洪概括為公用征調。首先，公用征調表明了分洪是以國家的行政權力為基礎的，是一種國家行為；其次，分洪的目的在于臨時使用土地，而不是取得土地的所有權。換言之，分洪就是對集體土地所有權人和國有土地使用權人的土地使用權臨時性強制奪取用以蓄洪，洪水危險過后，原土地權利人自動恢復其權利；第三，公用征調可以很好地解釋在分洪轉移過程中對調用的人力、物力的補償問題；第四，分洪實行的是事后補償。國家應對由于強制性剝奪權利人的土地使用權所致的一切損失予以相應補償。雖然《防洪法》沒有如是規定，但可以類推適用《外資企業法》第6條的規定：“國家……在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序征收，并給予相應的補償。”此外“相應的”應理解為征收多少補多少，因此就分洪而言是他人損失多少就補多少。換言之，只要損害后果與土地使用權的剝奪有“相當因果關系”，都應獲得補償，如農作物的減產或絕收、房屋的倒塌和毀損及其他有關財產的損失，即所謂“附屬于土地者均為土地之一部”。因此，現在我們所要作的不是因為我國法上沒有明確的公用征調制度就急于否定分洪是一種事實上的公用征調，而是應當將事實上升為法律。（三）結論綜上，哪一種解釋更符合分洪的本質呢？是緊急避險，還是公用征調？實際上，二者并不沖突，因為二者的關系實為目的與手段的關系，即分洪的目的是緊急避險，而公用征調則是實現緊急避險之必要方法，因此關于分洪準確的說法是，通過公用征調的方法而為的緊急避險。在此有必要對緊急避險構成要素之三——避險行為所引起的損害應輕于所避免的損害——作出如下的新詮釋：即避險措施的運用造成的損害，應輕于所避免的危險可能導致的損害。〔21〕這樣關于分洪轉移費用的補償問題也就迎刃而解了。

三、補償的窘境

分洪自有其合法性，但合法性的基礎卻在于對分洪損害的賠償。換言之，分洪或者分洪轉移后沒有對損失進行賠償是不合法的。不賠償意味著對受害人權利的否定，或者賠償的程度決定權利受尊重的程度。對這次分洪轉移的損失，國務院撥款7000萬予以補償，其中只有6000萬元落實到荊江分洪區內諸鄉鎮的企業和農民，假設這筆錢已全部落實到位，那么每一戶平均可以得到的補償額為510元左右（注：據我調查，分洪區內比較富裕的楊家場鎮的兩個村（青吉村和仁合村）所免除的1998年五項稅費的戶均額分別為502元和516元。），這筆補償金還不到損失統計中第4項戶均損失的五分之二，當然相對于戶均全部損失的比率就會更小。因此這筆錢與其說是補償金還不如說是安撫金。那么受害人是否可以就其所受損害未得到補償的部分請求補償呢？如果不可以，那么分洪就決不是公用征調，而是公用沒收。如果可以，那么受害人就可以直接訴諸司法程序，以求獲得救濟。不過如果真有此類訴訟，我敢斷言法院受案的可能性為零。因此目前的狀況是國家僅僅進行象征性的補償，與之相對應，被轉移人員也僅僅具有象征性的權利，其權利缺乏救濟之道。賠償如此之少，足以讓人懷疑分洪所應具有的法律上的意義，或者分洪根本就不是能產生損害賠償法律關系的法律事實。此外，這次所謂的補償也不是以實際損失的大小為基礎的，而是看應繳納稅費的多少。值得慶幸的是我國已經開始起草《蓄滯洪區運用補償辦法》了，但該辦法的適用對象可能將僅限于農民，而且，其補償的目的在于“保障區內受災農民的基本生活水平和促進恢復生產、重建家園。”〔22〕換言之，該法規定的補償主要是人道主義的補償。如該辦法（起草稿）第13條規定：“農作物按實際損失的50％補償；專業養殖按實際損失的40％補償；經濟林按實際損失的40％補償；倒塌或嚴重損壞的住房，經核定僅按修復所需材料費的50％進行補償”。也許這就是所謂的適當補償。這固然與根據的經濟實力有關，但這是否是一個合適的理由頗成問題，給農民打個白條也比不賠好啊。即使如此，我仍希望該辦法的適用具有溯及力，以使這次分洪轉移的農民能夠得到多一些的補償。不過該辦法區別農民與城鎮居民，將城鎮居民排除在補償的對象之外，這也表明了補償并非完全是出于對受害人財產權利的尊重，而是還另有其它不明的原因。荊江分洪區在歷史罕見的高危水位下沒有被運用于分洪，一個方面是得益于“偉大的抗洪精神”；另一方面是因為分洪區內經濟發展比較好，一旦分洪將造成更為慘重的損失。從宏觀經濟的角度看，應當適當地控制分洪區內的經濟發展，以減少因分洪可能造成的損失，但這樣的話，就勢必造成微觀不經濟，從而限制、甚至剝奪了分洪區內人民的發展權。分洪區的經濟發展曾極大地受制于其地域的特殊性，可以斷言，經1998年的洪水考驗之后，分洪區的經濟發展就正處于這種兩難的境地之中，而且不可否認，分洪區的經濟將會更加受到制約。那么分洪區的發展受阻是否可以得到補償呢？換言之，即分洪區內的人民是否享有與其它地區相同的發展權。《分洪法》第32條規定各級政府應當對蓄滯洪區予以扶持，那么分洪區是否享有受扶持的權利呢？如果有，就應當得到扶持和補償，否則就不存在扶持與補償的問題。不過作相反的推論要容易得多，即以是否補償或者是否存在相應的救濟之道證明權利本身。事實表明這種所謂的發展權或者受扶持權目前并不存在。法諺云“有權利則有救濟，無救濟則無權利”。當我們運用“權利”與“救濟”這一對最基本的法律范疇解釋分洪與賠償的關系問題時，就不難發現，在我國，這一問題還不是或者主要不是法律問題。正如有學者所指出的那樣：“行政補償的范圍及標準除了與一個根據的經濟發展狀況相聯系外，還取決于公民權利在國家生活中的地位，即是否將權利放在與國家權力的均衡狀態中。……合法行為致害是補償還是不補償，是依據一個怎樣的標準來補償，在多大范圍內予以補償等問題都無法解決。其結果會導致行政權力在合法化的掩蓋下損害著公民權利或其他社會主體權利。”〔23〕（P174）

四、結語

分洪轉移造成了巨大的損失，除給予了象征性的“補償”外，也促使了國家立即開始著手起草《蓄滯洪區運用補償辦法》，這當然值得欣喜，但問題仍然是巨大的，或者說該辦法的起草并沒有也不會觸及到問題的核心，而只是通過這種方法把問題擱置起來罷了。如《蓄滯洪區運用補償辦法》（起草稿）將補償對象界定為農民，使得農民這一在我國長期受到政策歧視的弱勢群體，得到了更多的垂顧，這本屬應當，但也表明了我國立法仍未脫離主體立法或者身份立法的窠臼。之所以如此，除了政府還缺乏有效的外部激勵外，更重要的也許是因為政府有根治水患的決心。朱總理于1998年8月18日就提出了有關水土保持、生態環境建設、根治水患的“三十二字方針”，即封山植樹、退耕還林；退田還湖、移民建鎮；加固干堤、疏浚河道；以工代賑、籌集資金。隨后，國家發展計劃委員會在“三十二字方針”的基礎上又提出了比較具體的根治水患的初步意見。〔24〕如果真能從根本上解決水患，分洪與賠償的問題就能象亞歷山大大帝揮劍斬斷戈爾地亞斯結（注：據希臘神話，古代弗里家王戈爾地亞斯系出的結繩，亞歷山大大帝在聽說能解開此結者可為亞細亞王的神諭后，以利劍斬之。）一樣而歸于消滅。也許用非法律的手段解決法律問題不失為一種路徑，但這條路一定很長，而且能否達到目的地不容樂觀。

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