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隨著刑事犯罪的科技化和智能化，刑事鑒定對于探明案件***起著越來越重要的作用。但由于我國法律對刑事鑒定的很多題目未作規(guī)定，或雖有規(guī)定，但又是散落于各個司法解釋、法規(guī)、規(guī)章之中，且互相沖突。因此，全面探討國外兩***系刑事鑒定立法模式的現(xiàn)狀及優(yōu)缺點(diǎn)，探求適合我國特點(diǎn)的刑事鑒定制度，對于我國司法改革的進(jìn)一步深化，特別是對于刑事訴訟法修正后懲罰犯罪和保障人權(quán)價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都具有非常重要的意義。

一、鑒定體制的改革與完善

鑒定體制往往是與一國的司法體制緊密相聯(lián)的。英美法系國家分散型的司法體制決定了其鑒定體制也具有分散性。美國沒有同一的司法鑒定治理機(jī)構(gòu)，90年代以前，英國的鑒定體制也具有分散性特征。與此相反，大陸法系國家的鑒定體制具有集中性特征。如法國司法***局下設(shè)有一個國家司法鑒定中心，負(fù)責(zé)全國司法鑒定機(jī)構(gòu)的治理工作。由于集中型鑒定體制更易于加強(qiáng)對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定職員的治理，從而進(jìn)步鑒定的質(zhì)量和權(quán)威，因而近年來英美法系的鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置，有向大陸法系靠攏的趨勢。90年代初期，英國內(nèi)政部開始對傳統(tǒng)分散型的司法體制進(jìn)行改革。到1995年4月，新的方案出臺，英國全國7個大型法庭科學(xué)實(shí)驗(yàn)室都回內(nèi)政部同一治理。（注：中國人民公安大學(xué)偵查系刑偵教研室：《中外刑事偵查概論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第269頁。）

我國法律對鑒定機(jī)構(gòu)鑒定權(quán)的授予、人才條件、設(shè)備要求、資信程度都沒有同一的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中條塊分割、各自為政的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。目前，我國具有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)有四類：一是公安機(jī)關(guān)、***機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)；二是經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)置在科研機(jī)構(gòu)和政法院校里的鑒定機(jī)構(gòu)；三是衛(wèi)生行政部分設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，如醫(yī)療事故鑒定委員會；四是政府部分指定的醫(yī)院。司法實(shí)踐中，這種過于分散的鑒定體制產(chǎn)生了以下弊端：(1)鑒定機(jī)構(gòu)部分從屬性過于嚴(yán)重，損害了刑事鑒定的權(quán)威性。公檢法三機(jī)關(guān)自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒，鑒定職員與負(fù)責(zé)案件偵查、起訴、審判的職員屬同一單位，輕易導(dǎo)致鑒定職員為迎合辦案的需要而歪曲鑒定結(jié)論，也輕易造成辦案職員因熟人關(guān)系而對鑒定職員的鑒定結(jié)論過分輕信而不仔細(xì)審查。(2)重復(fù)設(shè)置、條塊分割，造成了鑒定資源的浪費(fèi)。我國刑事訴訟活動的技術(shù)含量本來就不高，再加上有限的鑒定人才、資金、設(shè)備被無窮分割使用，造成很多司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)備簡陋、人才缺乏，難以承擔(dān)鑒定任務(wù)。(3)很多鑒定機(jī)構(gòu)公然向社會開展有償服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動而爭奪案源，嚴(yán)重影響了司法鑒定的質(zhì)量和公正性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中刑事鑒定徇私舞弊、徇私枉法的現(xiàn)象時有發(fā)生。(4)各種鑒定機(jī)構(gòu)多渠道、多層次鑒定，同一案件甚至出現(xiàn)五六份不同的鑒定結(jié)論，增加了訴訟本錢，造成了訴訟混亂。

為了克服以上題目，有必要鑒戒大陸法系國家的作法，建立同一的司法鑒定體系。具體設(shè)想是：(1)由***負(fù)責(zé)對全國司法鑒定工作進(jìn)行同一領(lǐng)導(dǎo)、同一治理。這一點(diǎn)與我國現(xiàn)有規(guī)定的基本精神是一致的，在1998年的國務(wù)院“三定”方案中，***就被定為面向社會服務(wù)的司法鑒定工作的行業(yè)主管機(jī)關(guān)。***的具體任務(wù)是制定有關(guān)司法鑒定的法規(guī)、規(guī)章和制度，負(fù)責(zé)鑒定機(jī)構(gòu)的登記、審批、考核，組建國家司法鑒定委員會，負(fù)責(zé)鑒定人考試、資格審查、培訓(xùn)、考核，負(fù)責(zé)司法鑒定的國際交流與合作等。(2)建立區(qū)（縣）、地（市）、省（自治區(qū)、直轄市）、國家級司法鑒定中心，司法鑒定中心的性質(zhì)為事業(yè)單位，隸屬各級司法行政機(jī)關(guān)。(3)撤銷法院的鑒定機(jī)構(gòu)。為了適應(yīng)偵查工作的特殊需要，公安機(jī)關(guān)、***機(jī)關(guān)和***內(nèi)的司法鑒定機(jī)構(gòu)可予以保存，但必須與原單位完全脫鉤，同一由司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行治理。(4)對于鑒定氣力雄厚的高等院校、科研機(jī)構(gòu)，只能受省級鑒定中心或國家鑒定中心或國家司法鑒定專家委員會的委托作為專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，承擔(dān)司法鑒定科學(xué)研究、實(shí)際鑒定題目的咨詢及專職鑒定機(jī)構(gòu)無法完成的某些鑒定任務(wù)。

二、鑒定人制度的改革與完善

由于訴訟模式及價值取向等因素的不同，英美法系和大陸法系對鑒定人的角色定位完全不同。在英美法系國家，刑事訴訟中查清案件事實(shí)的責(zé)任由控辯雙方承擔(dān)，刑事鑒定作為控辯雙方探明案件***的一種手段，鑒定人象證人一樣，主要也是由控辯雙方聘請，為控辯雙方服務(wù)的。因而在英美法系國家，鑒定人與普通證人的地位差未幾，理論上把鑒定人稱為專家證人(expertwitness)，把普通證人稱為外行證人(Laywitness)。在大陸法系國家，由于法官也承擔(dān)著查清案件***以有效懲罰犯罪的任務(wù)，因而鑒定人被定位為“法官的輔助者”。德國有學(xué)者以為，鑒定人乃法官“事實(shí)發(fā)現(xiàn)上確當(dāng)然輔助者”，而非當(dāng)事人的輔助者，即使在少數(shù)情況下鑒定人是由當(dāng)事人所選任者，亦同。（注：Kleinknecht/Meyer,Strafprozessordung40.Aufl,1991;§72,Rdnr8.）德國著名法學(xué)家埃·施密特給鑒定人下了這樣一個定義：“所謂鑒定人，就是根據(jù)審判官在訴訟上的委托，根據(jù)某一專門知識提出帶有經(jīng)驗(yàn)性的報告，或者對法院提供的事實(shí)資料以及在法院委托下調(diào)查的事實(shí)資料，運(yùn)用他的專門知識和法律上重要事實(shí)的推論相結(jié)合的方法，來幫助法院的熟悉活動的人。”（注：轉(zhuǎn)引自〔日〕上村正吉等著：《刑事鑒定的理論與實(shí)踐》，群眾出版社1986年版，第10-11頁。）日本學(xué)者以為，鑒定人是接受法院或?qū)徟泄俚拿睿勒諏ｉT知識和經(jīng)驗(yàn)法則，對具體事實(shí)進(jìn)行判定和報告的第三人。（注：〔日〕團(tuán)藤重光著：《新刑事訴訟法綱要》，第七次修訂版，第432頁。）既然鑒定人的職責(zé)是彌補(bǔ)法官知識和經(jīng)驗(yàn)的不足，鑒定人的地位當(dāng)然不同于證人。

由于在英美法系國家，鑒定人的地位與普通證人相差無幾，如同普通證人不需要具備特殊的資格一樣，擔(dān)任鑒定人也沒有嚴(yán)格的資格要求。原則上，任何人都可以成為案件的鑒定人，只要該案的法官和陪審團(tuán)以為其對案件中的某個專門題目具有一般人不具有的知識或經(jīng)驗(yàn)。并且，判定一個人是否具有充任鑒定人的知識和經(jīng)驗(yàn)也不是由法律加以規(guī)定，而是通過案件中對立的雙方當(dāng)事人及其律師的交叉詢問，最后由法官加以確定。而大陸法系國家則完全不同，由于鑒定人被以為是法官的輔助者，承擔(dān)著近乎法官的準(zhǔn)司法職能，因而，如同擔(dān)任法官必須具備一定條件一樣，擔(dān)任鑒定人也有嚴(yán)格的資格要求。法國和意大利都建立了鑒定人名冊制度，由專門機(jī)構(gòu)通過特定的考評和登錄程序，將全國具有司法鑒定資格的專家根據(jù)行業(yè)登記造冊，并注明各自的教育程度、學(xué)術(shù)成就、專業(yè)經(jīng)歷等內(nèi)容，供法官根據(jù)案件的需要從名冊中選任。

英美法系國家的自由鑒定人制度，對充任鑒定人的條件僅作出原則性規(guī)定，便于法院和當(dāng)事人根據(jù)案件需要靈活地選任鑒定人。但正由于法律對鑒定人的資格條件規(guī)定過于模糊，因而訴訟當(dāng)事人在選任鑒定人時往往考慮的是鑒定人是否有利于自己贏得訴訟，而不是能否正確認(rèn)定案件事實(shí)。因此，英美法系的自由鑒定人制度有便利于當(dāng)事人之長，卻有不利于保證鑒定人素質(zhì)以發(fā)現(xiàn)實(shí)體事實(shí)之短。相反，大陸法系的法定鑒定人制度有效地克服了這一缺點(diǎn)。嚴(yán)格的鑒定人任職資格和嚴(yán)密的審查程序有效保證了鑒定人的業(yè)務(wù)和道德素質(zhì)。正是由于這一原因，英美法系國家在鑒定人資格

*制度上也有向大陸法系靠攏之勢，如近年英國內(nèi)政部經(jīng)常公布一些在某個領(lǐng)域內(nèi)具備鑒定人資格的專家名單，美國的國際鑒定協(xié)會等民間團(tuán)體也經(jīng)常向一些人頒發(fā)鑒定人資格證書。

在鑒定人資格題目上，中國既不同于大陸法系，又不同于英美法系。中國既沒有法律法規(guī)對鑒定人的資格作出同一明確的規(guī)定，又沒有類似于英美法系的完善的交叉詢問機(jī)制來幫助法官審查鑒定人是否具有解決某一專業(yè)題目的知識和經(jīng)驗(yàn)。盡管我國各類司法鑒定機(jī)構(gòu)作為一個整體受到過一定的司法鑒定資格的審查，但這些機(jī)構(gòu)內(nèi)部所屬的技術(shù)職員的司法鑒定資格，則幾乎未受到任何形式的審查和考核。這種鑒定人任職資格的混亂狀況，既不利于對鑒定人的同一治理，不利于鑒定人隊(duì)伍專業(yè)知識和職業(yè)道德的進(jìn)步，還可能為一些并不具有鑒定能力的人混進(jìn)鑒定隊(duì)伍打開了方便之門，從而導(dǎo)致我國的鑒定職員隊(duì)伍良莠不齊，鑒定結(jié)論的權(quán)威性和科學(xué)性很難得到保證。

為了進(jìn)步鑒定人隊(duì)伍的素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)鑒定人治理的規(guī)范化和科學(xué)化，有必要鑒戒大陸法系國家的作法，建立起同一的鑒定人資格和登記注冊制度。具體設(shè)想是：(1)鑒戒全國律師資格考試的經(jīng)驗(yàn)，建立同一的、分專業(yè)的司法鑒定資格考試制度；(2)通過司法鑒定資格考試者，還必須經(jīng)過法定期限（如一年）的鑒定實(shí)習(xí)，并經(jīng)國家主管部分——國家司法行政機(jī)關(guān)審查合格，才能獲得鑒定人執(zhí)業(yè)證書；(3)司法行政機(jī)關(guān)還應(yīng)定期（如一年）對鑒定人進(jìn)行專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德的考評，分歧格者將被取消鑒定人資格；(4)我國以前已經(jīng)開始執(zhí)業(yè)的鑒定人也必須經(jīng)培訓(xùn)考試合格后才能繼續(xù)執(zhí)業(yè)，否則不得繼續(xù)從事司法鑒定工作；(5)司法行政機(jī)關(guān)將所有獲得鑒定執(zhí)業(yè)證書的人同一編制成冊，供司法機(jī)關(guān)選擇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先從司法鑒定人名冊中選任鑒定人，只有在名冊內(nèi)無法挑選到合適的鑒定人時，經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才可從其他專業(yè)職員中選任鑒定人。

三、鑒定啟動程序的改革與完善

誰有權(quán)終極決定鑒定程序是否啟動及決定由誰進(jìn)行鑒定是刑事鑒定中兩個非常重要的題目，它直接決定著一國鑒定程序的特征，因此，西方有學(xué)者以為鑒定啟動程序是司法鑒定的關(guān)鍵程序。

由于訴訟結(jié)構(gòu)及對鑒定人性質(zhì)界定的差異，英美法系與大陸法系在鑒定程序啟動權(quán)的回屬上完全不同。英美法系國家把鑒定人界定為證人，同時在英美法系對抗制訴訟模式下，證據(jù)的提出、事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和程序的推進(jìn)都由控辯雙方負(fù)責(zé)，因此，決定是否實(shí)施鑒定以及由誰進(jìn)行鑒定也屬當(dāng)事人的權(quán)限。在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權(quán)限是同等的。（注：〔美〕喬恩·R·華爾茲著、何家弘譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第353-364頁。）而在大陸法系國家，鑒定人被以為是法官的輔助人，整個訴訟活動，包括偵查和起訴都被以為是為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)而服務(wù)的，是否需要進(jìn)行鑒定以及由誰實(shí)施鑒定當(dāng)然也由法官說了算。如法國刑事訴訟法典第156條規(guī)定，“任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü伲诎讣霈F(xiàn)技術(shù)方面的題目時，可以根據(jù)***的要求，或者依自己的職權(quán)，或者依一方當(dāng)事人的請求，命令進(jìn)行鑒定。”（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第78頁。）

從實(shí)際運(yùn)作來看，這兩種不同的鑒定程序啟動制度各有優(yōu)缺點(diǎn)。英美法系確當(dāng)事人委托鑒定制度使對犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的兩方面的鑒定事實(shí)和意見都能得到充分留意，有利于法官兼聽則明，但由于鑒定人是由當(dāng)事人雙方聘請并付酬的，因而，他們在進(jìn)行鑒定的過程中，往往會自覺或不自覺地帶有一定傾向性，甚至?xí)榻疱X、權(quán)勢所驅(qū)動而提供虛假的鑒定結(jié)論。而大陸法系國家的法官委托鑒定人制度使鑒定工作能夠不受控辯雙方利害關(guān)系的影響而客觀地進(jìn)行，從而有利于進(jìn)步鑒定結(jié)論的公正性和權(quán)威性，增強(qiáng)公眾對裁判結(jié)果的信賴程度。但這種鑒定制度也有自身的缺陷：一是難以使有利和不利于被追訴者的兩方面的鑒定情況都得到充分留意；二是使鑒定結(jié)論難以得到作為專業(yè)職員的對方鑒定專家的質(zhì)證，增加了審判職員因缺乏對專業(yè)題目的實(shí)際審查能力而誤判的可能；三是法官與部分鑒定人之間委任關(guān)系的固定化輕易使鑒定人產(chǎn)生迎正當(dāng)官的預(yù)斷來制作鑒定結(jié)論的心理傾向，也輕易導(dǎo)致法官為這些“熟人”的鑒定結(jié)論開“綠燈”而產(chǎn)生誤判。

正是基于對這兩種鑒定程序啟動制度利弊的熟悉，近幾十年來，兩***系都努力從對方鑒定制度中吸取靈感，以改革自身鑒定程序啟動制度的弊端。英美法系國家主要致力于強(qiáng)化鑒定人的公正地位，以遏制刑事鑒定的過分當(dāng)事人化。在英國，越來越多的人主張通過法官或法庭直接決定鑒定事項(xiàng)，來作為當(dāng)事人委托鑒定制度的補(bǔ)充，以克服這一制度的缺陷。（注：JohnHatchard,BarbaraHuberandRichardVogler:ComparativeCriminalProceduse,P149-151,1996bytheBritishInstiuteofInternationalandComparativeLaw.）大陸法系國家則努力強(qiáng)化鑒定程序中的制約機(jī)制，并增強(qiáng)控辯雙方對鑒定程序的參與能力，以減少鑒定中可能出現(xiàn)的錯誤。法國1985年12月30日第85-1407號法律為此作了兩項(xiàng)重大規(guī)定：(1)司法警官（注：見法國刑事訴訟法典第60條，1985年12月30日第85-1407號法律規(guī)定，1986年2月1日起生效。）或者共和國檢察官（注：見法國刑事訴訟法典第77條，1985年12月30日第85-1407號法律規(guī)定，1986年2月1日起生效。）在需要不遲延地進(jìn)行科學(xué)技術(shù)的認(rèn)定或檢查時，可以邀請合格的職員進(jìn)行；(2)遇情況需要，預(yù)審法官可以同時指定數(shù)名專家對同一題目進(jìn)行鑒定，以加強(qiáng)相互之間的監(jiān)視和制約。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第79頁。）

在我國，公檢法三機(jī)關(guān)都有權(quán)決定實(shí)施鑒定，對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)委托進(jìn)行的鑒定，法院沒有參與和監(jiān)視權(quán)，對于法院自己啟動的鑒定程序，法律也沒有為法官的司法監(jiān)視設(shè)置任何程序機(jī)制，這對于保障訴訟的依法進(jìn)行是極為不利的。刑事鑒定既是一個復(fù)雜的熟悉過程，同時也應(yīng)該是一項(xiàng)規(guī)范的司法活動，因此，構(gòu)建完善的程序機(jī)制，保障法院（法官）對鑒定活動的監(jiān)視、了解和參與權(quán)應(yīng)成為我國改革和完善刑事鑒定程序的一個必然選擇。

第二，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)。

鑒定結(jié)論一旦用作定案的根據(jù)，將直接決定控辯雙方的主張或權(quán)利能否得到法律認(rèn)可，因此，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定程序的參與權(quán)是非常必要的。從外國的立法來看，控辯雙方除有自行或申請法院實(shí)施鑒定、申請鑒定人回避等權(quán)利（力）外，通常還享有以下權(quán)利（力）：一是對鑒定程序表示意見的權(quán)利（力）。控辯雙方的訴訟地位不同，熟悉事物的角度必然有異，賦予其對鑒定活動發(fā)表意見的權(quán)利（力），有利于促使鑒定人在實(shí)施鑒定時全面留意有利于控辯雙方不同的事實(shí)和情況，從而作出公正的鑒定結(jié)論。例如法國刑事訴訟法第165條規(guī)定，在鑒定過程中，雙方當(dāng)事人可以要求命令進(jìn)行鑒定的法院責(zé)令鑒定人進(jìn)行某項(xiàng)研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報的任何陳述。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第80-81頁。）二是參予鑒定實(shí)施過程的權(quán)利（力）。控辯雙方參與鑒定的實(shí)施過程，不僅有利于鑒定人及時了解控辯雙方的意見，而且有利于控辯雙方監(jiān)視鑒定活動嚴(yán)格依法進(jìn)行。例如意大利刑事訴訟法第230條規(guī)定，公訴人和當(dāng)事人任命的技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保存性意見。（注：黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社，第79頁。）三是及時獲知鑒定結(jié)論的權(quán)利。將鑒定結(jié)論及時告知偵控機(jī)關(guān)和辯護(hù)方，不僅是訴訟攻防活動進(jìn)行的需要，而且有

*利于通過控辯雙方的審查來發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論中的缺陷和偏頗之處，并通過申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定來糾正這些不足。法國1993年1月4日第93-2號法律規(guī)定，預(yù)審法官應(yīng)傳喚雙方當(dāng)事人及律師到庭以后，將鑒定結(jié)論告知他們。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第81-82頁。）

強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)不僅有利于監(jiān)視和協(xié)助鑒定人作出正確的鑒定結(jié)論，增強(qiáng)鑒定活動的透明度，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定結(jié)論的信任感，而且有助于彌補(bǔ)辯護(hù)方調(diào)查取證能力的不足，從而實(shí)現(xiàn)控辯雙方在刑事鑒定程序中權(quán)利（力）和地位的對等。因此，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)無論是對于客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，還是對于正當(dāng)程序的維護(hù)，都具有非常重要的意義。而我國法律對此幾乎未作任何規(guī)定，不僅辯護(hù)方對公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行的鑒定活動無權(quán)參與和發(fā)表意見，偵控機(jī)關(guān)對法院進(jìn)行的鑒定活動亦無任何參與權(quán)，結(jié)果導(dǎo)致鑒定活動基本上都是暗箱操縱，缺少必要的公然性和透明度。當(dāng)事人，甚至是偵控機(jī)關(guān)對鑒定結(jié)論不服的現(xiàn)象非常普遍。此外，對于鑒定結(jié)論的告知，我國也具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。刑事訴訟法第121條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。而司法實(shí)踐中的作法通常是，鑒定結(jié)論有利于控方時，偵查機(jī)關(guān)通常會予以告知，鑒定結(jié)論不利于控方時，偵查機(jī)關(guān)往往不予告知。最高人民***刑事訴訟規(guī)則第205條甚至進(jìn)一步限定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定人、近支屬、訴訟人鑒定結(jié)論，可以只告知結(jié)論部分，不告知鑒定過程等其他內(nèi)容，這更增強(qiáng)了我國刑事鑒定制度的封閉性。這無論是對于辯護(hù)方的正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，還是對于案件實(shí)體***的發(fā)現(xiàn)都是不利的。因此，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)包括對鑒定活動的知情權(quán)、在場權(quán)和發(fā)表意見權(quán)也應(yīng)是我國改革和完善刑事鑒定程序的一個重要方面。

第三，完善鑒定人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任制度。

鑒定人的權(quán)利是鑒定人圓滿完成鑒定任務(wù)的必要保障，世界上很多國家都非常留意對鑒定人權(quán)利的保護(hù)。從國外的立法來看，鑒定人通常享有以下權(quán)利，如獨(dú)立鑒定權(quán)、了解案情權(quán)、參與訴訟權(quán)、人身受保護(hù)權(quán)及獲得報酬權(quán)。從我國的立法及司法實(shí)踐來看，鑒定人的獨(dú)立鑒定權(quán)、了解案情及獲取報酬權(quán)基本上得到了保障，需要研究并引起留意的有以下幾項(xiàng)權(quán)利：一是參與訴訟權(quán)。鑒定是一個復(fù)雜的熟悉過程，在很多案件中，僅僅依靠有限的物質(zhì)性鑒定材料是很難作出科學(xué)正確的終極結(jié)論的，因此很多國家均規(guī)定鑒定人有權(quán)參與一定的訴訟活動。如日本刑事訴訟法規(guī)定，鑒定人在有必要的情況下，經(jīng)法庭許可，可以閱覽或抄寫文書和證據(jù)材料，可以在法庭詢問被告人或證人時在場，可以請求法庭對被告人或證人加以詢問或者經(jīng)審判長許可直接詢問，必要時還可以經(jīng)法庭或?qū)徟泄僭S可，進(jìn)進(jìn)有人居住或有人看管的宅邸、建筑物或船舶內(nèi)檢查身體、解剖尸體、挖掘宅兆或毀壞物品。（注：孫長永著：《日本刑事訴訟法導(dǎo)論》，重慶大學(xué)出版社1993年版，第136頁。）而我國法律規(guī)定，鑒定委托機(jī)關(guān)僅向“鑒定人送交有關(guān)檢材和對比樣本等原始材料，先容與鑒定有關(guān)的情況。”（注：見《人民***刑事訴訟規(guī)則》第201條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第237條。）這不僅可能導(dǎo)致鑒定人對案件情況了解太少，難以作出終極結(jié)論，而且由于鑒定人對與鑒定有關(guān)案情的了解是通過委托人先容的，這種先容難免帶有委托人的主觀烙印而有失客觀。此外，在我國，鑒定人無權(quán)詢問證人、被害人及犯罪嫌疑人和被告人，也無權(quán)進(jìn)行必要的強(qiáng)制處分。這在簡單的刑事案件里，也許不會對鑒定結(jié)論的作生產(chǎn)生不利影響，而對于重大、復(fù)雜的刑事案件，則有可能導(dǎo)致鑒定人因了解案情太少，難以作出排他性的、正確的鑒定結(jié)論。因此，賦予鑒定人一定的訴訟參與權(quán)并擴(kuò)大鑒定人了解案件情況的范圍也是改革和完善我國刑事鑒定制度的內(nèi)在要求。二是鑒定人的人身不受侵犯的權(quán)利。由于鑒定結(jié)論對定案處理有著至關(guān)重要的作用，因而在司法實(shí)踐中，如同對證人一樣，對鑒定人的威脅、引誘及打擊報復(fù)現(xiàn)象也時有發(fā)生，因此，西方很多國家都為鑒定人制定了嚴(yán)密的人身保護(hù)制度。而我國在這些方面幾乎是一片空缺。建立鑒定人保護(hù)制度對于保障鑒定人嚴(yán)格依法鑒定、進(jìn)步鑒定人的出庭作證率、保證鑒定結(jié)論的客觀公正及維護(hù)鑒定人的正當(dāng)權(quán)益都具有重要的意義。因此，我國在未來修定立法時，也應(yīng)積極創(chuàng)造條件，建立起完善的鑒定人人身保護(hù)制度。*鑒定人一旦接受委托就成為刑事訴訟法律關(guān)系的主體而對刑事程序價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生重要的，甚至是關(guān)鍵性的影響，因此，設(shè)置明確的義務(wù)性機(jī)制對鑒定人的行為進(jìn)行規(guī)范和制約也是完善的鑒定制度的必不可少的要素。在鑒定人應(yīng)承擔(dān)的諸項(xiàng)義務(wù)當(dāng)中，以下兩項(xiàng)義務(wù)具有特別重要的意義：一是說明鑒定過程的義務(wù)。刑事鑒定作為一項(xiàng)專業(yè)性極強(qiáng)的技術(shù)活動，僅僅從其結(jié)論部分進(jìn)行判定是很難辨明其真?zhèn)蔚模虼耍芏鄧揖箬b定人在作出鑒定結(jié)論時應(yīng)說明鑒定的過程及所依據(jù)的原理和方法等，從而為法官通過審查鑒定程序來判定鑒定結(jié)論的是否可靠創(chuàng)造條件。例如，法國刑事訴訟法典第166條規(guī)定，鑒定結(jié)束以后，鑒定人應(yīng)制作一份內(nèi)容包括對鑒定過程的記錄及其結(jié)論的報告。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第81頁。）我國刑事訴訟法僅規(guī)定鑒定人應(yīng)寫出鑒定結(jié)論，對應(yīng)否說明鑒定的過程及根據(jù)和方法未作規(guī)定。司法實(shí)踐中，很多鑒定報告往往只說明結(jié)論，而很少闡述鑒定的過程及得出結(jié)論的理由，這不僅進(jìn)一步增加了刑事鑒定的封閉性，影響控辯雙方對鑒定結(jié)***正正確性的信任，而且使刑事訴訟通過庭審來審查判定鑒定結(jié)論正誤的功能幾乎被排擠。因此，通過立法明確規(guī)定鑒定人必須說明鑒定的過程、根據(jù)和理由，也是完善我國鑒定程序的一個重要環(huán)節(jié)。二是鑒定人的出庭作證義務(wù)。按現(xiàn)代刑事訴訟直接言詞原則的要求，鑒定人象證人一樣，必須親身出庭對其鑒定結(jié)論作出說明并接受控辯雙方和法官的詢問，否則，其鑒定結(jié)論不得作為定案根據(jù)。西方各國立法均對鑒定人的出庭作證義務(wù)作出了具體規(guī)定。我國立法固然規(guī)定法庭審判時控辯雙方和法官有權(quán)詢問鑒定人，但法律并未對鑒定人的出庭義務(wù)及其責(zé)任機(jī)制作出明確的規(guī)定，因而在司法實(shí)踐中，鑒定人很少出庭。這不僅使審判庭無法通過法官和控辯雙方對鑒定人的盤詰來判定鑒定結(jié)論的真?zhèn)危彩箼z察機(jī)關(guān)及當(dāng)事人的法庭質(zhì)證權(quán)無法落實(shí)，損害了當(dāng)事人對鑒定結(jié)***正權(quán)威性的信任。因此，明確規(guī)定并徹底落實(shí)鑒定人的出庭作證義務(wù)也是完善我國鑒定制度的內(nèi)在要求。

西方有句古老的法諺叫“沒有責(zé)任就沒有法律”。建立一套完善的責(zé)任機(jī)制是確保鑒定人不折不扣地履行法定義務(wù)的內(nèi)在要求。從西方國家的立法情況來看，鑒定人必須承擔(dān)以下法律責(zé)任：一是拒盡鑒定的責(zé)任。如德國刑事訴訟法第77條規(guī)定，負(fù)有鑒定義務(wù)的鑒定人假如應(yīng)傳不到或者拒盡作鑒定者，要承擔(dān)由此產(chǎn)生的用度，對他同時還要科處秩序罰款。假如再次不服從命令的，除了要求承擔(dān)用度外，還可以再次對他科處秩序罰款。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第22頁。）二是超期鑒定的責(zé)任。如法國刑事訴訟法典第161條規(guī)定，未在規(guī)定的期限內(nèi)提出鑒定報告的鑒定人，可以立即予以替換，此外，他還可能被取消繼續(xù)作鑒定人的資格。（注：余叔通、謝朝華譯：《

*法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第79頁。）三是錯誤鑒定的責(zé)任。如意大利刑事訴訟法典第231條規(guī)定，假如鑒定人在工作中出現(xiàn)錯誤可以進(jìn)行更換，對于被更換的鑒定人，在傳喚其出庭為自己作辯解后，法官可以判處他向罰款基金會繳納30萬至300萬里拉的罰款。（注：黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社，第80頁。）四是拒盡出庭作證的責(zé)任。如德國刑事訴訟法典第77條規(guī)定，鑒定人應(yīng)傳不到要承擔(dān)由此產(chǎn)生的用度，對他同時要科處秩序罰款。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第22頁。）我國立法關(guān)于鑒定人責(zé)任制度的規(guī)定也存在重大疏漏。其一是除故意作虛假鑒定的法律責(zé)任外，其他各項(xiàng)鑒定人責(zé)任制度我國都尚付闕如。我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的很多題目與此是不無關(guān)系的。特別是鑒定人拒盡出庭責(zé)任制度的缺位更是導(dǎo)致我國鑒定人出庭率極其低下的一個直接原因。其二是我國立法固然明確規(guī)定鑒定人故意作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但這一規(guī)定在司法實(shí)踐中基本上沒有得到落實(shí)。我國訴訟實(shí)務(wù)中因鑒定錯誤導(dǎo)致發(fā)生錯案的事件時有發(fā)生與虛假鑒定責(zé)任制度未能得以落實(shí)是有直接關(guān)系的。因此，健全和嚴(yán)格鑒定人責(zé)任制度對于進(jìn)步鑒定人出庭作證率、減少和消除鑒定人作虛假鑒定的現(xiàn)象都具有非常重要的意義。

第四，建立和完善其他程序制度。

一是建立雙重鑒定制度。在大陸法系職權(quán)主義鑒定制度下，啟動鑒定程序的決定權(quán)由法院一方享有，因而對每一具體的刑事案件，通常只有一位鑒定人。而個人的智力水平及專業(yè)能力總是有限的，假如說單方鑒定對于復(fù)雜程度不高的技術(shù)題目還未嘗不可的話，那么，對于比較復(fù)雜的專業(yè)性題目則可能由于缺少不同鑒定意見的對比而使錯案的可能性增大。因此，很多西方國家規(guī)定，對于一些疑難、復(fù)雜、重大的刑事案件，法官必須同時委托兩個或更多的人同時進(jìn)行鑒定。如法國1985年12月30日第85-1407號法律明確規(guī)定，遇情況需要，預(yù)審法官可以指定數(shù)名專家進(jìn)行鑒定。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第79頁。）為了克服法院單方鑒定制度存在的弊端，筆者主張我國也應(yīng)確立特殊情況下的雙重鑒定制度，以作為單方鑒定制度的補(bǔ)充。

二是規(guī)范鑒定場所。如前所述，科學(xué)而公正的鑒定程序應(yīng)該能夠保障法官進(jìn)行有效監(jiān)視和當(dāng)事人的積極參與。為了便于法官的監(jiān)視和當(dāng)事人的參與，很多國家均規(guī)定，除鑒定上確有必要，如被檢物品或鑒定所使用的設(shè)備、器材不宜或無法移至法院等情況下，鑒定原則上必須在法院進(jìn)行。如日本刑事訴訟法即規(guī)定，鑒定通常必須在法院進(jìn)行，在必要時，才可以使鑒定人在法院外進(jìn)行鑒定。（注：宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年1月版，第154頁。）我國臺灣學(xué)者論述道：“實(shí)施鑒定，原則上于法院為之；但審判長、受命推事或檢察官于必要時，得使鑒定人于法院外為鑒定。……于此所謂法院外，即實(shí)施鑒定之時，無審判長、受命推事或檢察官在場之情形而言；如有審判長、受命推事或檢察官之在場，則仍為法院為鑒定。”（注：〔臺〕胡開誠著：《刑事訴訟***》，三民書局1981年版，第185頁。）為了進(jìn)步鑒定程序的公然性并為法官和控辯雙方對鑒定程序的參與提供方便，我國在未來立法時也應(yīng)明確規(guī)定，鑒定原則上必須在法院進(jìn)行，只有在案件確有必要時，經(jīng)法院（法官）的批準(zhǔn)，才可在法院以外進(jìn)行。

三是明確鑒定期限。效率和效益是現(xiàn)代刑事訴訟追求的一個重要價值目標(biāo)，為了進(jìn)步刑事訴訟的效率和效益，很多國家都明確規(guī)定了鑒定的期限。如德國刑事訴訟法典第73條規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)與鑒定人達(dá)成在何期限內(nèi)作出鑒定的約定。（注：李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第21頁。）為了給法官和控辯雙方對鑒定程序的參與提供方便并避免因鑒定的拖延導(dǎo)致有些檢材的變質(zhì)或滅失給案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)帶來困難，建議我國在未來進(jìn)行鑒定立法時確立鑒定期限制度。

四是完善鑒定人回避制度。與案件或案件當(dāng)事人有法定利害關(guān)系的鑒定人必須回避，這是保證刑事鑒定客觀公正的需要，也是世界各國的通行作法，我國刑事訴訟法對此也作出了明確規(guī)定。但由于我國法律規(guī)定，只有到審查起訴或?qū)徟须A段當(dāng)事人才有可能獲知鑒定人姓名，這必然會使有些本應(yīng)在偵查階段回避的鑒定人到審查起訴或?qū)徟须A段才被申請回避。這不僅會導(dǎo)致由于第一次鑒定被全部宣告無效而浪費(fèi)訴訟資源，引起訴訟拖延，還有可能使一些檢材易于變質(zhì)、滅失或數(shù)目太少且無法重新收集的刑事案件因錯過鑒定時機(jī)而無法查清案件***。因此，筆者建議，我國在未來修改刑事訴訟法時應(yīng)明確規(guī)定，鑒定啟動機(jī)關(guān)一經(jīng)初次選任鑒定人，就必須將姓名通知控辯雙方，并告知控辯雙方可以申請回避。

五是規(guī)定法官對鑒定結(jié)論的取舍必須說明理由。對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判定并作出取舍是法官的自然職責(zé)。但法官對鑒定結(jié)論的取舍應(yīng)基于公道的根據(jù)，而不是出于個人的偏好或一時的沖動，因此西方很多國家均要求法官對鑒定結(jié)論的取舍必須說明理由。我國立法對此未作規(guī)定，司法實(shí)踐中，法官對鑒定結(jié)論的取舍一般不說明理由，即使有些說明，也往往使用一些某鑒定結(jié)論“更具有可信性”或“鑒定程序更規(guī)范”的含糊語言，這不僅使后繼法院和社會公眾無法對鑒定結(jié)論的取舍進(jìn)行審查，還給一些錯誤的、甚至是徇私舞弊作出的鑒定結(jié)論進(jìn)進(jìn)訴訟軌道開了方便之門。因此，筆者建議我國在未來立法時明確規(guī)定，法官對鑒定結(jié)論的取舍必須明確說明理由。

六是確立非法鑒定無效規(guī)則。為了杜盡刑事鑒定程序中的非法行為，西方很多國家普遍確立了非法鑒定行為無效制度，即違反訴訟程序的鑒定結(jié)論即使查證屬實(shí)，也不得作為定案的根據(jù)。如法國1993年1月4日第93-2號法律規(guī)定，在任何情況下，應(yīng)預(yù)審法官、共和國檢察官或有關(guān)當(dāng)事人的申請，上訴法院刑事審查庭在案件審理過程中，有權(quán)對鑒定中的某一行為或某一證據(jù)公布無效。（注：余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第83頁。）意大利刑事訴訟法第221條也有類似規(guī)定。非法鑒定無效制度作為一種程序內(nèi)的制裁，對于遏止非法鑒定行為的出現(xiàn)具有作為程序外制裁的鑒定人責(zé)任制度所不具有的作用力，建議我國在未來立法時也確立非法鑒定無效制度。但考慮到我國追求實(shí)體真實(shí)的訴訟傳統(tǒng)，可將這一制度限制于一定范圍，即只對嚴(yán)重違法行為，如鑒定人收受賄賂、違反回避制度等公布無效，對于一些稍微的違法行為，只要不影響鑒定結(jié)論的真實(shí)可靠性，仍可承認(rèn)其效力。