前言：本站為你精心整理了試論同性戀婚姻立法范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要:隨著醫學、倫理學和社會學對同性戀現象的深入研究，對同性戀者婚姻家庭權利予以法律保障的全球化立法運動此起彼伏。同性戀者追求永久結合的訴求具有正當性，應當予以立法保護。鑒于同性婚姻和異性婚姻畢竟存在著很多不同，應當區別對待。借鑒世界上其他國家的立法模式，結合我國的具體國情，我國同性戀者的結合宜采“同性伴侶”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶財產制度也有別于婚姻制度。

關鍵詞:同性戀；婚姻；立法

同性戀，指性成熟的個體在心理上和生理上只對同性具有性興奮的反應。所謂同性戀者，是指具有同性戀性取向的主體，無論是否已經有過同性性行為，都是同性戀者。在自然界，同性戀是一個普遍現象。英國學者藹理士（HavelockEllis）研究表明，同性戀原是動物界的一個相當流行的現象，至少其他的哺乳類動物中是很普遍的，特別是在和人類在血緣上最接近的靈長類動物里，例如獼猴、狒狒、黑猩猩等。［1］動物界存在的這一現象也給怎樣對待人類間的同性戀提出一個法律問題：如果某些人的自然賦性有異于大多數人，有同性戀傾向，他是否有權利同異性戀者一樣有成立婚姻、建立家庭的自由？

一、現代各國同性婚姻的立法考察

（一）英美法系國家立法例

在美國現行司法體制下，家事或親屬法中的婚姻法屬私法領域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允許同性戀伴侶享有結婚權利的州。根據該州法規定，同性戀者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根據1996年聯邦婚姻保護法，得不到聯邦法中婚姻地位的保障以及享有聯邦社會安全福利（socialsecuritybenefits）。［2］加利福尼亞州議會通過的一項家庭伴侶法律提供同性伴侶類似婚姻的福利，但加州仍不允許同性婚姻或結合。

在司法判例方面，馬薩諸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七對居住在馬薩諸塞州的男同性戀伴侶和女同性戀伴侶向當地市政廳申請結婚遭拒后聯合提起訴訟，一審敗訴后，該案上訴到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁決：允許同性戀辦理結婚的規定不違反州憲法。［①］004年5月17日起，馬薩諸塞州政府允許同性戀者在該州登記結婚。馬薩諸塞州是目前全美唯一一個賦予同性戀婚姻合法地位的州。［3］美國已經有18個州對州憲法中反對同性戀婚姻的條款做出了修訂，阿拉巴馬州、達科他州、田納西州的投票者將會在2006年決定是否禁止同性戀婚姻，另外至少有13個州的立法機構正在權衡是否應該做出相同的修訂。［4］在英國同性戀法律的變遷過程中，“沃爾芬登”報告起到了重要的作用。雷丁大學副校長沃爾芬登爵士受政府任命擔任“同性戀和問題委員會”主席，負責有關與同性戀和相關的所有法律事務，在該報告中，沃爾芬登爵士認為：同性戀屬于道德領域的問題，刑罰不應介入。“沃爾芬登”報告被《性罪行法案》采納，于1966年在上議院和下議院通過，同性戀“除罪化”終于在英國得以完成。

英國《民事伴侶法》（CivilPartnershipAct）于2005年12月5日正式生效，承認同性戀者的結合，但在立法中選擇了“民事伴侶”這一稱謂區別于“婚姻”。根據該法，在英國注冊的同性民事伴侶將享有異性夫妻在財產、繼承、移民、賦稅等方面的民事權利。如可以解除同居關系，在配偶去世后可以享受對方的養老金，繼承對方財產時免繳遺產稅。要結為這樣的“民事伴侶”關系只需經過特定程序，簽署一些文件即可，而異性婚姻還需雙方在民事或宗教儀式中相互立誓。［5］

2005年7月19日，加拿大參議院通過了同性婚姻合法化的議案，允許所有同性伴侶可以像男女一樣申請結婚。

（二）大陸法系國家立法例

當“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對同性戀者追求幸福的人權予以保護的序幕也就拉開了。丹麥是世界上第一個對同性戀者的結婚權進行保護的國家。1989年，《家庭伴侶法》在丹麥國會全票通過，同居伴侶依據該法可以進行登記，在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻相同的權利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通過了相似的法案。荷蘭于1997年將同性戀者之間的關系規定為同居伙伴關系，更在此后對此項法律進行了重大修改，2001年四月，《開放婚姻法》使荷蘭的同性戀者完全享有與異性戀著相同的所有權益和法律地位。2001年6月22日，比利時緊隨荷蘭之后，成為第二個對同性戀者和異性戀者進行一體保護的國家。2005年6月30日，西班牙成為世界上第三個正式承認同性婚姻的國家。芬蘭于2001年10月，德國于2000年11月，法國于2000年1月都通過了類似的法律，給予同性戀者不同程度的法律保護。

荷蘭于2000年通過了的《開放婚姻法》，使同性戀者取得和異性戀者完全相同的權利義務和法律身份。《荷蘭民法典》第30條第一款作出如下規定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結的契約關系?！辈扇⊥瑯恿⒎ǚ绞降倪€有比利時、西班牙、加拿大（2005年）和南非。

2001年德國《同性伴侶法》繼受了親屬編婚姻法的內容。僅對極少處進行了修改和刪除，同性伴侶在身份成立要件、共同生活效力等身份關系方面，與婚姻無實質差別，可準用婚姻法的規定。

法國于1999年頒布了《民事結合契約》（ParteCivildeSolidarit），簡稱PACS。PACS于1999年引入法國，是一種完全不同于荷蘭伙伴關系模式的立法，有關的重要條款也未納入民法典的家庭法部分，而是規定在自然人和市民身份的章節中。［②］

（三）其他國家

2005年2月1日，南非憲法法院就兩起有關同性婚姻的上訴官司作出裁決，裁決結論認為，現有法律不承認同性關系是違反憲法的，法院同時要求南非國會在一年內完成對現行婚姻相關法律的修改，以實現對同性婚姻的認可。

在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的觀念很難接受，然而在2002年12月，阿根廷首都布宜諾斯艾利斯市議會終于通過了這項名為《民事結合法》的法律。［6］至此，布宜諾斯艾利斯成為拉美第一個承認同性婚姻的城市。

全球同性婚姻立法的浪潮發軔于北歐，并迅速波及到整個歐洲，影響到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亞洲也開始了對同性戀權利的探討和保護。對同性戀的權利保護運動一經發起，就蓬勃發展，勢不可擋。

二、同性婚姻的正當性

同性戀現象早在遠古時代就已有之，“在各種品性中，記載得最多的是同性戀，中外的歷史里似乎只有兩個時代，在西洋是希臘，在中國就是兩晉六朝了?！保?］4000年前埃及人把男性之間的行為看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認為同性戀是人的一種天性。［8］柏拉圖認為同性戀是“神圣之愛”，這種愛只存在于男性之間。在戰場上，“一小群彼此相愛的士兵并肩作戰，可以擊潰一只龐大的軍隊?！保?］在中國古代的六朝時代，就有同性戀的記載。［③］［④］有數字顯示，目前我國15歲至60歲的同性戀人數約為3000萬。［10］

其次，同性戀是人權的應有之義。人生來就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的權利是不能被剝奪的。每個人都有追求幸福生活的權利，而愛情和家庭是幸福生活的內容之一。家庭給人強烈的歸屬感，為家庭成員提供必需的物質扶持和情感關切，扶助其立足于社會?！妒澜缛藱嘈浴沸Q：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產或其他身份等任何區別”?！俺赡昴信?，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權結婚和成立家庭”。“家庭是天然和基本的社會單元，應受到社會和國家的保護”。在這里，“其他身份等任何區別”是個開放性的條款，已經包括了同性戀傾向的區別。國際大赦組織認為，性特征是一個人身體和心理尊嚴的核心，每一個人有自由決定和表達自己性傾向的權利，維護LGBT（特別性特征者，包括同性戀者）的人權不僅僅是“西方”社會的問題，基于性特征的酷刑與基于種族和性別的歧視相似，關心LGBT事實上也是關心每一個人。［11］

第三，考察婚姻的形式，不難發現?；橐龅男问綇膩砭筒皇且怀刹蛔兊?，而是處于發展變遷的過程中。古代的掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚、贈與婚、收繼婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在實行的走婚，在當時的社會環境中無疑是得到主流道德認同的。因為在不同的經濟、社會、文化條件中，婚姻承擔著不同的功能，在自然環境惡劣、生產工具落后、勞動力低下的生活條件下，個人對婚姻自由的選擇不可避免地受到當時經濟條件的制約。隨著生產力的發展和科技的進步，人類對婚姻的選擇逐漸地從物質條件中解放出來；隨著人類思想的不斷進步，人們對婚姻的觀念在不斷發生變化，婚姻的概念也在這一過程中與時俱進。人類開始更多的關注非物質的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而這些需求都必須通過共同生活的婚姻形式才能實現。既然同性戀者也是人，也同樣需要家庭生活。從傳統上婚姻都是異性的組合來反對，理由是不充分的，而以“法律上如此規定”來做論證只是借用了法律背后國家的強制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的價值目標是保障人的基本自由和權利，盡管同性戀者僅僅是社會的少數群體，仍然應當享有作為人應當享有的基本自由和權利，婚姻自由是各國憲法保障的一項基本權利，對于這項權利任何人應當平等的享有，包括同性戀者。因此，法律僅將婚姻自由授予異性戀者而限制同性戀者是不平等的。對于權利的限制必須具有正當的理由，即存在危害公共利益時。如果以性傾向為標準對人進行分類，異性戀者享有婚姻權可以追求幸福卻排斥同性戀實現婚姻自由權，立法必須對這種分類的妥當性進行證成。

有論者擔心子女長期與同性戀者相處，其身體、情緒會被嚴重影響，甚至有可能使子女產生同性戀傾向。這種擔心也是缺乏實證分析的。有研究表明，同性戀家庭中成長的子女，與異性戀家庭中成長的子女，在心理發展上并無重大區別［12］。有學者將40名分別由同性戀與異性戀母親撫養的子女加以比較，沒有證據表明母親為同性戀一組的子女有性別錯亂、增加同性戀傾向或感情發展的困難。［13］況且，對于為什么異性戀的父母育出的子女有同性戀傾向，這一疑問至今沒有明確的令人信服的解釋。退一步說，即使同性戀家庭對孩子的成長不利，如果以此為理由就斷然否定同性戀者的婚姻權，就未免有因噎廢食的嫌疑了。是否有權收養子女與是否保護同性婚姻是兩個命題，二者分別有不同的適用規則。

第四，同性戀不違反法律。我國憲法第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《民法通則》第10條規定：“公民的民事權利能力一律平等”，《民法通則》第103條規定：“公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，平等權是每個人都享有的重要權利，保障公民的平等權是每個國家政府的義務。先有權利的訴求，然后才有權利的保護。同性戀公民和異性戀公民享有平等的婚姻自由，只要不違背公序良俗和社會公共利益，應在法律上保障同性戀者的婚姻自由。現在所缺失的是在具體婚姻家庭法立法層面保障這些基本原則的實施。

綜上，自然界和人類社會普遍存在著同性戀的現象說明，同性戀者不是人類的異化，同性戀者以建議婚姻和家庭來追求幸福生活最基本的人權，其訴求合法正當，對同性戀結合立法保護已經全球化趨勢，我國法學應該正面同性戀這一龐大群體的權利訴求，借鑒其他國家關于同性戀的立法例，將同性戀者的婚姻合法化，制定出符合我國實情的同性婚姻自由的法律保護制度。

三、中國對同性婚姻的立法取向

目前我國同性戀，迫于各種壓力，不得不隱藏自己的性取向，過著私密的“柜中”生活。處于社會邊緣地帶的，不能像正常人一樣宣泄自己的感情，長期處于恐懼和壓抑中，心理健康狀況著實堪憂。專家曾對生活在大中城市，受過良好教育，相對年輕和“活躍”的同性戀者進行調查，結果顯示，因為受歧視，30%~35%的同性戀者曾有過強烈的自殺念頭，9%~13%的人有過自殺未遂的經歷，67%的人感到非常孤獨，63%的人感到相當壓抑，超過半數人由于不被理解曾感到很痛苦并嚴重影響生活和工作。［14］“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，英美的恐“同”運動或同性戀者迫害運動，曾經引發了全社會對同性戀者權利的關注，也引發了同性戀者權利保護運動。在中國，由于傳統和文化的差異，中國人總是羞于談性，同性性行為更是人們談論的禁區，大部分同性戀者只能隱瞞自己的性傾向，處于孤獨的黑暗之中，與此同時，大部分異性戀者對同性戀現象毫無知識。

（一）立法模式的選擇

考察世界各國既有的法律文本。同性戀成文法的立法例主要有三種，一是給予同性結合以“婚姻”的法律地位，不僅給予同性婚姻和異性婚姻高度相似的法律保障，而且法律身份也是一樣的，這種結合與傳統婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage)；二是創設一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結合、公民結合或家庭伴侶；三是并不創設新的法律身份，而是通過特殊的法律程序，保護同居者之間的協議，通過保護個人之間的協議，達到權利保護的目的，如法國的PACS。第三種模式并未賦予同性戀者一個法律身份，法律保護的只是同性戀者之間的契約，而且對于這種契約的保護要經過特別的形式：要在公證處簽署一個私人合同并在法院予以登記。我國民間并無把身份關系契約化的習慣，更加之其繁瑣的法律程序，如果實行這種方式，不利于我國同性戀者對自己的權利進行保護，更不利于民眾對同性戀者權利的認同，因而這種模式不適合中國國情。關于同性伴侶。這種方式一經產生就成為同性戀立法的寵兒，盡管不同的國家的稱謂有所不同，但其概念和內涵都是一致的，只是有些國家僅將同性伴侶的關系限定在同性之間，而有些國家還包含了異性同居者。同性伴侶是婚姻的神圣性和自然人人權的一種妥協，兼顧了社會秩序的穩定和同性戀者的婚姻權，就中國目前同性戀者的社會環境而言，不失為一個可考慮的選擇。

采同性伴侶的立法技術，實質是創立一種類似于婚姻的準婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設立了一些權利義務以規范相互之間的行為。由于同性伴侶與異性婚姻畢竟不同，如異性婚姻乃異性間的結合，異性婚姻可能孕育子女，而同性伴侶則無此功能，因而在具體立法技術上，可稱“伴侶”與婚姻對稱。在確定了同性伴侶這種立法模式的基礎上，還有一個選擇需要面對：伴侶關系是作為不可達到婚姻關系的替代僅適用于同性之間，還是也可適用于異性之間，使異性在婚姻之外又多了一個比婚姻更寬松的結合方式的選擇？筆者認為，由于我國婚姻的締結和解除并不太復雜，異性戀者如欲表達自己的承諾以及盼望一個穩定的共同生活的方式，完全可以通過婚姻來達到，因而不宜將同性伴侶概念擴展到異性之間。

（二）同性伴侶

1.同性伴侶的成立要件

同性伴侶身份的成立與婚姻的締結一樣，都是基于雙方合意而達成的身份契約，而且契約須經公權力的監督始生法律效力。由此可知，同性伴侶關系與夫妻有許多相似之處。同性伴侶法可比照婚姻法律制度構建。

同性伴侶關系的成立要具備實質要件和形式要件，（1）實質要件.實質要件包括必備要件和禁止要件：必備要件應由三個組成：限于兩人且為同性；合意；達到法定婚齡。我國《婚姻法》第6條規定：“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！笨紤]到青年的身心發育程度、學習就業情況和獨立生活條件，以及男女平等的法律原則，可把締結同性伴侶的年齡定為21周歲。至于禁止條件宜：同性伴侶雙方皆無配偶或與他人有伴侶關系；有以下親屬關系的不得締結同性伴侶關系：兄弟或姐妹（包括全血緣或半血緣），伯叔與侄子，舅與外甥，姑與侄女，姨與外甥女；患有醫學上認為不宜締結同性伴侶關系的疾病者不得締結同性伴侶關系。對于一定親屬關系的限制是為了維持社會的倫理關系，而對某些疾病的限制是為了保護當事人的人身安全和身體健康。（2）形式要件。申請登記伴侶關系的當事人應當到登記機關辦理登記手續，否則不能產生伴侶關系的法律效力。該登記機關宜與我國婚姻登記機關相同，以利于登記機關對申請登記伴侶關系的當事人的條件進行審查，利于婚姻法和伴侶法的統一和銜接。

2．同性伴侶的身份效力

同性伴侶在身份上的效力與婚姻無異，諸如姓名權、人身自由權、住所選定權、同居的權利和義務、日常家事權。不同的只有一點，根據國家政策和婚姻法的規定，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，而同性伴侶不能自然孕育子女，故無此義務。

3．同性伴侶財產制

我國現行《婚姻法》規定的夫妻財產制是以法定財產制為主，以約定財產制為補充。當事人有財產約定時從其約定，無財產約定或約定無效時適用法定財產制。法定財產制為共同所有制，約定財產制只能在一般共同制、限定共同制和分別財產制三種形式中選擇其一。法律對于同性伴侶財產制的規定，相較于夫妻財產制，宜多給與自由的空間，以強調同性伴侶對于彼此自我負責的能力。因而伴侶財產制的法定財產制宜采分別財產制，而以共同財產制、一般共同制和限定共同制為可選擇的約定財產制形式。

同性伴侶就其財產與第三人的效力方面，因為交易安全的考慮，應謹慎設計。就夫妻財產制而言，我國《婚姻法》規定，只有第三人知道夫妻財產約定的才能對該第三人產生對抗效力；否則，該財產契約只在婚姻內部有效，對外不產生對抗效力。對第三人是否知道夫妻財產約定發生爭議時，夫妻一方對此負有舉證責任。而同性伴侶財產制與夫妻財產制的法定財產制、約定財產制方面都有區別，故應有不同對待，可采取以下方案設計：考慮到交易安全，伴侶財產制宜以法定的公示程序為生效的形式要件，使第三人能夠了解伴侶之間的財產關系，凡公示的伴侶財產制對于財產歸屬有明確約定的，自然從公示的伴侶財產制的約定；而對于財產歸屬不明的，為了同性伴侶一方債權人之利益，由同性伴侶一方占有或雙方占有之動產，推定為債務人一方所有。

4．伴侶關系的終止及效力

伴侶關系的終止即合法有效的伴侶關系因發生一定的法律事實而消滅。引起伴侶關系終止的法律事實有兩種，一是伴侶一方死亡；二是雙方解除伴侶關系。解除伴侶關系又有兩種情形，一是雙方協議解除，二是一方要求解除伴侶關系另一方不同意的。對于伴侶一方死亡和協議解除伴侶關系的情形，依據的是死亡的事實或者雙方個人主觀意愿，與婚姻的解除一樣。對于訴訟解除伴侶關系的情形，在婚姻法上相對應的是訴訟離婚，在伴侶法上對于判決解除的標準應當和婚姻有所區別，以凸顯法律對傳統婚姻家庭的保護。解除伴侶關系和解除婚姻關系的區別，可表現在以下兩個方面：一是解除伴侶關系無須經調解程序，二是解除伴侶關系可不去探究感情是否確已破裂，而是依據申請解除伴侶關系的聲明經過一定的期間，建議可作如下規定：同性伴侶一方不愿繼續生活而另一方不同意者，可向法院作出聲明，自該聲明表示期滿一年者，法院得判決解除伴侶關系。

伴侶關系終止后，雙方基于身份上的權利義務關系消滅，各自為無法律上身份關系之獨立個體；對于雙方的財產，按照締結伴侶關系時公示的財產制進行分割。

注釋:

［①］馬格利特·馬歇爾法官在判決書中寫道：“婚姻是個社會機制，兩人之間相互承擔義務，約定關愛與互助，有助于社會穩定。由于無法在婚姻方面得到保護，享受福利和履行義務，同性間的專一結合無法加入我們社會中最有意義也最受珍視的機制……這種隔離違背了州憲法中規定的對個人自主權的尊重和法律面前人人平等的原則?！?/p>

［②］PACS與婚姻的差異存在于很多方面：第一，效力上，PACS是一種明顯的非類似婚姻的關系；第二，登記程序上，締結PACS要經歷一個公開的程序；第三，性質上，PACS是一種經協商達成的協議，同居雙方不產生身份關系；第四，內容上，根據PACS所建立財產關系和根據法定財產制（婚后所得共同制）所建立的財產關系也存在一定差異；第五，解除程序上，PACS的解體是簡便的。PACS能夠通過雙方協議解除或者在單方宣告之日起三個月后自動解除

［③］清代學者紀曉嵐在《閱微草堂筆記》卷12中記載：“雜說稱孌童始黃帝”，此處孌童即指同性戀?！渡袝ど虝ひ劣枴贰叭L十衍”中有“比頑童”的說法，《周書》有“美男破卷，美女破舌，武之毀也”的說法。

［1］［英］藹理士．性心理學［M］．潘光旦譯．北京：商務印書館，1997.297．

［2］陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展［J］．月旦法學雜志,2004（1）．

［3］陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展［J］．月旦法學雜志,2004（1）．

［4］［德］M·克斯特爾．歐洲同性戀立法動態的比較考察［J］．比較法研究，2004.（2）．

［5］英國立法承認同性婚姻/gb/Newssc/meiti/cdwb/b/wbsj/userobject10ai844961.html,2005-12-06.

［6］王洪．家庭自治與法律干預［A］．新時代新家事法［C］．北京：清華大學出版社，2006.74．

［7］［英］藹理士．性心理學［M］．潘光旦譯．北京：商務印書館，1997.732．

［8］孫振棟．同性戀者人權保護問題研究［A］．梁慧星．民商法論叢（第24卷）［C］．

［9］李銀河．同性戀亞文化［M］．北京：今日中國出版社，1998.14．

［10］浦瓊尤.李倩．中國同性戀者生存狀況調查［J］．環球，2005.（8）：24．

［11］黎爾平．同性戀權利：特殊人權還是普遍人權——簡論大赦國際對同性戀權利的保護［J］．法學，2005.（10）．

［12］徐國棟．《綠色民法典草案》人身法二題同性婚姻［J］．福建師范大學學報，2005.（1）

［13］孫濤.性或非性之民事契約--二人世界共同生活制度的另類演化［A］.葛洪義.法律方法與法律思維(第2緝)［C］.北京:中國政法大學出版社．

［14］浦瓊尤.李倩．中國同性戀者生存狀況調查［J］．環球，2005.（8）：24~25．