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違約金不僅具有一般的民事責任的預防功能，而且由于其具有預定性的特點，更能充分地預防違約行為的發(fā)生。一般民事責任的預防功能，其實是一種潛在地威懾機制的預防，承擔民事責任對于當事人來說只是一種規(guī)范意義上的。雖然當事人知道違反義務要承擔民事責任，但其承擔的量卻只有在訴訟結束時才能確定，所以當事人可能會由于對違約損害賠償數(shù)目的不同預測在明知要承擔違約責任的情況下（如潛在的違約當事人認為其賠償?shù)臄?shù)額會低于履約成本）可能還會選擇違約。但是在有違約金條款的情況下，由于作為違約損害賠償?shù)倪`約金的數(shù)目已經(jīng)確定，就不會出現(xiàn)因預期不同而違約的情況，從而更有效地預防了違約行為的發(fā)生。如果在有違約金條款地情況下當事人還是選擇了違約，那就是一個效率違約問題了。

違約金作為一種重要的違約損害賠償?shù)姆绞剑瑹o論是在大陸法系還是英美法系都是一項重要的制度。但由于我國分析法學的不發(fā)達，加上對民事責任性質(zhì)與功能的認識不清，造成了理論上的模糊。本文分析了違約金的民事責任屬性，并指出其根本特性在于其預定性。在此基礎上分析了違約金的功能，指出懲罰性和補償性也不是違約金獨有的功能，而是一般民事責任的功能。違約金的功能除了補償非違約方、懲罰違約方以外，還具有體現(xiàn)效率原則的更加明顯的預防違約的功能。最后，筆者對立法和司法中對于違約金應采取的態(tài)度與做法提出了建議。

違約金作為一種傳統(tǒng)的民事責任形式，由于具有預先確定性的特點，簡便易行，省卻了違約后計算實際損失的麻煩，又便于當事人在訂立合同時估算成本和收益，以及其所伴隨的風險。所以違約金一直是傳統(tǒng)違約責任的一種重要形式，倍受學界關注。但無論是在《合同法》頒布實施之前還是之后對于違約金的性質(zhì)與功能等基本問題都還沒有達成共識，有些問題仍存模糊之處，并因此造成司法實踐中的做法也不一致，也相應的造成了守法過程中的無所適叢。為使我國的違約金立法和司法更具科學性、一致性和穩(wěn)定性，為我國市民社會的市民的守法創(chuàng)造良好的預期，就必須對違約金制度的基本問題進行深入的探討，澄清各種模糊認識，達成共識，并在司法實踐中以一貫之的執(zhí)行。筆者僅就違約金制度中的幾個基本問題加以討論，提出自己的看法，以作引玉之文。

一、違約金的概念

1、概念之界定

違約金的名稱在我國并不統(tǒng)一，除了有違約金的叫法外，還有違約罰款、違約賠償、違約等。[1]其概念自然也是各種各樣，九十年代以前的通說認為：違約金是締結合同的一方當事人不履行合同時，應付給另一方當事人的一定數(shù)額的金額。[2]

筆者以為這是一種描述性的定義，其只指出違約金就是一方違約時應支付的一定金額，沒有揭示出違約金的根本特性是其預定性，[3]所以在一定程度上易和其他違約責任如違約損害賠償所支付的金額相混淆。進入九十年代后，隨著研究的深入，學者逐漸認識到這一概念的缺陷，開始進行改正。王利明先生在其修訂版的《違約責任論》[4]中的定義是：違約金是當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。2000年新版的《合同法原理》認為：違約金是合同當事人在合同訂立時預先約定的，當一方違約時向對方支付的一定數(shù)量的金錢。[5]這一概念準確地概況出違約金的預先確定性的特點，深值贊同。

根據(jù)我國統(tǒng)一合同法第114條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”我國立法認為違約金是由當事人在訂立合同時約定的一種損害賠償額。

2、違約金的預先確定性

違約金屬于違約民事責任中的預先確定的賠償數(shù)額，即承擔賠償責任的一種形式。違約金與其他違約責任（實際履行、損害賠償以及其他補救措施）之間的區(qū)別在于它的預先確定性，這一點無論是大陸法系還是英美法系都有明確的表示。

在大陸法系，如日本民法典第420條規(guī)定：“賠償額的預定：

（一）當事人可以就債務不履行預定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額。

（二）賠償額的預定，不防礙履行或解除的請求。

（三）違約金推定為賠償額的預定。”從中可明白無誤地看出違約金的預定性。而德國民法典第339條規(guī)定：

1、債務人與債權人約定，在其不能履行或不能依適當方式履行時，應支付一定金額作為違約金者，在其遲延時，罰其支付違約金。

2、以不作為為給付的，于為違反行為時，罰付之。”該法第342條還規(guī)定了三種“不依適當方式履行時的約定違約金”，都明白無誤地表明了違約金的預定性。我國合同法也在第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ā？梢姡箨懛ㄏ蹈鲊J為違約金是一種預先確定的違約賠償金，其突出的特征就在于它的預定性。

在英美法系，如英國有l(wèi)iquidateddamages一詞，楊良宜先生譯為“議定賠償”，實際上就是我們所說的違約金，只不過其更能反映出違約金的預定性而已。[6]根據(jù)美國權威法律辭書《布萊克法律詞典》中的定義，“議定賠償”是指“在合同中預定的，當一方違約時作為對另一方的實際損害賠償?shù)暮侠砉烙嫈?shù)額”(Liquidateddamages:Anamountcontractuallystipulatedasareasonableestimationofactualdamagestoberecoveredbyonepartyiftheotherpartybreaches)。[7]王軍先生在其《美國合同法》一書中則直接將“l(fā)iquidateddamages”一詞翻譯為“違約金”，而且在書中還專門討論了違約金條款的效力問題。[8]可見，英美法上的“l(fā)iquidateddamages”就是大陸法上的違約金，而其名稱則更加清楚地揭示了違約金的預定性。

所以，從兩大法系的立法和法律實踐來看，違約金實際上就一種對違約損害賠償?shù)念A定，其最本質(zhì)的特征就是其預定性。違約金制度就是在訂立合同時通過雙方協(xié)議一致對違約損害賠償責任進行預先確定的制度。

二、違約金的性質(zhì)

1、違約金性質(zhì)的含義

“性質(zhì)”一詞，根據(jù)中國社會科學院語言研究所編著的《現(xiàn)代漢語詞典》，原指“一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性”。據(jù)此，違約金的性質(zhì)的問題應當探討的是違約金“是什么，或不是什么”的問題，即違約金的本質(zhì)屬性問題。但學界對這一問題的探討卻多有模糊之處，幾乎所有的關于“違約金的性質(zhì)”的討論都不是按照這一原則進行的。眾多的學者均將“懲罰性”或是“補償性”，即違約金的功能當成了違約金的性質(zhì)；而將違約金屬于民事責任還是擔保方式，即違約金的性質(zhì)當成違約金的功能。[9]

實際上，根據(jù)最常用的定義方法，即“最鄰近的屬加種差”的方法。[10]違約金應當定義為“預先約定的違約的民事責任”。其中，“違約責任”是屬概念或上位概念，“預先確定”是區(qū)別違約金和其他違約責任之種差。違約金的上位概念是違約責任，而違約金的上位概念是民事責任。所以關于“違約金是屬于民事責任還是擔保方式”的爭論當屬違約金的性質(zhì)討論的范疇，但這只是一種上位的討論，還沒有觸及違約金最本質(zhì)的屬性。違約金的最本質(zhì)屬性應當是其預定性，即是合同締結雙方在訂立合同時預先約定的。

當然，關于違約金屬民事責任形式，還是擔保方式的爭論仍屬違約金性質(zhì)爭論范圍，所以我們首先分析違約金的民事責任屬性。

2、性質(zhì)之爭

對于違約金的性質(zhì)問題，學界歷來就有責任說、擔保方式說和折中說三種觀點。[11]而現(xiàn)在持折中說的人越來越多。[12]而實際上，這三種觀點只是責任說和折中說之間的爭論。因為沒有哪位學者回認為違約金只是一種純粹的擔保方式，將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用并不相符。

折中說得到了較多學者的支持，并且其所闡述的理由或依據(jù)也較以前更為充分，對責任說的反駁也較為有力。其具體理由重要有以下三點：

第一，違約金具有從屬性。違約金一般依照違約金約款產(chǎn)生，而違約金是從屬于合同債務的從債。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設立的從債，因而違約金具有擔保性。

第二，違約金的設立可以使當事人預先知道不履行的后果。在合同訂立后，當事人對違約可能造成的損失以及承擔責任的范圍均能事先了解，當事人為了避免支付違約金，就必須正確履行合同。正是從這個意義上，違約金可以督促當事人嚴格履行合同，確保債權的實現(xiàn)。[13]

第三，責任說以偉約金債務人喪失清償能力后的實際結果來否定違約金具有擔保屬性的理由不充分。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，即使傳統(tǒng)民法中的擔保方式也不能保證債務人到期履行債務。[14]王利明先生在其修訂版的《違約責任論》中仍持這種觀點，只是將第三點理由改為：違約金可分為懲罰性違約金和補償性違約金。由于懲罰性違約金的數(shù)額較多，且與違約可能造成的實際損失沒有必然聯(lián)系，因此此種形式更能有效地督促當事人履行合同。

持責任說的學者認為違約金與傳統(tǒng)民法中的擔保方式存在著本質(zhì)的區(qū)別，它并不能確保債權人的債權最終得到清償，而只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到一定的督促合同債權實現(xiàn)的作用。但這并不是因為違約金是一種擔保方式，而正是所有的民事責任的一般的預防作用。[15]違約金與其他各種傳統(tǒng)擔保方式不同，它不是使債權人在訂立合同時就掌握對方的一定財產(chǎn)作為滿足自己債權的擔保，而是在違約事實發(fā)生之后才開始兌現(xiàn)，一旦債務人喪失清償能力，違約金也會和主債務一起陷入無法清償?shù)哪嗫樱陨矶茧y以保障，自然就談不上擔保主債務了。[16]

正如有的論者指出：責任說與折中說意見相左源于兩派對于擔保的認識或理解不同。[17]按折中說，擔保是“促使債務履行的法律手段”，而這種法律手段效力的強弱，對最終實現(xiàn)債權的保障作用有多大，應不是擔保的實質(zhì)，不是判斷某種法律手段是否為擔保的標準。責任說也從折衷說的第二個理由的角度贊成違約金有一定的擔保作用，但因其擔保力不夠而最終反對其具有擔保屬性。依此可以說責任說的“擔保”實則有另一層含義，即它不僅應有督促債務人履行債務的性質(zhì)，而且有保障債權實現(xiàn)的性質(zhì)。筆者贊同責任說的觀點，但對其論證的理由卻不敢茍同。兩派論者都沒有認真分析“督促債務人履行債務”的民事責任和“保障債權實現(xiàn)”的擔保之間的區(qū)別。而是在一般用語的含義上使用“擔保”一詞，以至于即使持責任說的學者也不得不承認違約金在一定程度上具有擔保功能。

屬于擔保方式

根據(jù)通說，擔保的本質(zhì)應當是債務人責任財產(chǎn)的特定化或擴大化。[18]其中債務人以自己或第三人的財產(chǎn)所訂立的物的擔保屬于責任財產(chǎn)的特定化，債權人在債務人到期不履行其債務時就該特定化的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑥亩_保其債權的實現(xiàn)；而債權人與保證人所訂立的保證等人的擔保屬于責任財產(chǎn)的擴大化，即在債務人的財產(chǎn)不足以清償時根據(jù)擔保協(xié)議可將債務人財產(chǎn)之外的第三人的財產(chǎn)作為實現(xiàn)債權人債權的責任財產(chǎn)，也可確保債權的實現(xiàn)。

根據(jù)如上的擔保觀，則違約金顯然不屬于擔保方式的范圍，因為其即不是責任財產(chǎn)的特定化也不是責任財產(chǎn)的擴大化。折衷說學者所說的“擔保”均不屬于嚴格意義上的擔保，與傳統(tǒng)民法上的各種擔保方式在擔保債的履行機制方面也不相符。所以從擔保的本質(zhì)與違約金的本質(zhì)的比較來看，違約金不屬于擔保方式。

而折衷說所持的理由也不成立。

第一，其論證理由的第一點在邏輯上有問題，其認為違約金是主債的從債，而傳統(tǒng)擔保方式是主債的從債，從而就肯定違約金的擔保屬性明顯不成立。依此，豈不是所有的從債務都成了債的擔保？因為我們不能說凡是主債的從債都是擔保，如定金。

第二，折衷說的第二個理由是把“督促債務人履行債務”與“保障債權實現(xiàn)”等同起來。正如有的論者指出：如果將擔保停留在“督促債務人履行債務”上來認識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣就使民事責任與債的擔保沒了區(qū)別，使得在民事責任之外創(chuàng)立“債的擔保”概念失去必要。[19]民事責任對債務履行的保障機制與擔保對債務履行的保障機制有明顯的不同乃民法理論的重大問題[20]，筆者當撰文另述。

第三，折中說的第三個理由，即“擔保不是保險”的說法也不正確。而實際上擔保制度恰恰是通過責任財產(chǎn)的特定化或擴大化在其所擔保的范圍內(nèi)對債的履行起到了一定的保險作用，因為擔保債權的優(yōu)先性使得債權人即使在債務人破產(chǎn)時也不會淪為與其他無擔保債權一起部分受償?shù)牡匚弧?/p>

4、責任說論證：違約金屬于民事責任

民事責任因其根據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定將侵權或違約的成本內(nèi)部化而具有“督促債務人履行債務”的預防侵權或違約的社會功能。違約金則正是以預先確定違約代價為手段而具有了這一功能，其對債權實現(xiàn)的保障機制與民事責任完全一樣，所以違約金當屬民事責任無疑。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任所具有的擔保作用的限度。[21]所以無論從違約金的功能，還是從其對債權實現(xiàn)的保障機制方面來看，違約金都屬于民事責任的范疇，而且屬于民事責任中的違約責任。

另外，從各國立法例來看，關于違約金的規(guī)定都在違約責任的章節(jié)之內(nèi)，而不是將其與各種擔保方式規(guī)定在一起。即從體系上來看各國立法者均將違約金當作一種違約責任來規(guī)定。如德國民法典中關于違約金的規(guī)定在“因契約而發(fā)生的債的關系”一章，而“保證”則規(guī)定在“各種債的關系”名下。而日本民法典第447條則規(guī)定違約金屬于被“保證債務的范圍”之內(nèi)，既然違約金屬于被保證的范圍，那么它當然不會是擔保方式。并且該法典第420條第三款還規(guī)定：違約金推定為賠償額的預定。其屬于民事責任中的違約責任性質(zhì)具顯無遺。

就我國立法體系看，違約金也均規(guī)定在違約責任的部分，而不是規(guī)定在擔保的名下。如《民法通則》第112條第二款關于違約金的規(guī)定就在“違反合同的民事責任”一節(jié)之下。1999年的《合同法》第114條關于違約金的規(guī)定則屬于“違約責任”一章。相反，我國1995年的《擔保法》雖然將不是擔保方式的定金都規(guī)定在內(nèi)，卻沒有規(guī)定違約責任，由此可知我國立法者從來就不曾認為違約金屬于擔保方式。所以，從立法的角度來看，違約金也屬于民事責任的范疇。

三、違約金的功能

違約金制度之所以在兩大法系中都有規(guī)定，而且在實踐中被普遍運用，是因為其預先確定的優(yōu)點，具有其他違約責任不可替代的功能和作用。通過以上的論述，我們知道違約金在本質(zhì)上是一種民事責任，那么民事責任所具有的一般功能，如預防當事人違約、懲罰違約方、補償受損方等[22]，違約金都具備。但又由于違約金具有預定性的特點，其又有一些不同于其他違約責任的功能，如能更充分的體現(xiàn)意思自治的功能、更有效地預防違約行為的發(fā)生的功能以及更能體現(xiàn)效率原則的功能。

1、違約金與意思自治

意思自治又稱私法自治，作為近代民法的三大原則之一，是建立在19世紀個人自由主義之上，排除了當時封建身份關系以及各種法律對人的束縛，廢除了法人的特許主義，保障私有財產(chǎn)，實踐營業(yè)自由，對于維護個人自由與尊嚴，促進社會經(jīng)濟發(fā)展，文化進步，貢獻甚巨。私法自治的主要功能表現(xiàn)在財產(chǎn)交易方面，其旨在保障經(jīng)濟活動的運作，不受國家的統(tǒng)制或支配，而是經(jīng)由個人意思決定所體現(xiàn)的自由競爭。個人自主與自由競爭乃成為規(guī)制經(jīng)濟活動的高度有效手段，在市場經(jīng)濟體制下，可以將勞力和資本導引至能產(chǎn)生最大效益的場所。其他規(guī)制手段，尤其是國家的干預措施，常會造成緩慢、昂貴、冗雜以及低效率的資源分配和利用。[23]違約金作為一種預先確定的違約責任，是由締約雙方當事人通過意思表示一致而達成的，其更加充分地體現(xiàn)了意思自治原則。日本民法典第420條第一款規(guī)定：“當事人可以就債務不履行預定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額。”可見，在違約金條款不違背國家法律強制性規(guī)定的情況下，不對其進行干預，真正體現(xiàn)了私法自治。因為違約金作為一種由當事人根據(jù)自己的估計而對未來的違約損害賠償所達成的協(xié)議，已經(jīng)體現(xiàn)出了意思自治原則。

2、違約金與違約預防

違約金對違約行為的預防其實就是民事責任的預防功能的具體體現(xiàn)。作為一種預先確定的違約損害賠償?shù)拿袷仑熑危`約金也是通過將違約成本內(nèi)部化來達到起預防作用的。在沒有以違約金形式體現(xiàn)出來的民事責任的情況下，當事人的違約成本可能無法內(nèi)部化，因為沒有民事責任作為中介就無法借助國家的強制力量將違約成本內(nèi)部化。而在違約成本不能強制內(nèi)部化時，合同當事人有可能會過度的違約從而影響合同的應有效率。

并且，違約金不僅具有一般的民事責任的預防功能，而且由于其具有預定性的特點，更能充分地預防違約行為的發(fā)生。一般民事責任的預防功能，其實是一種潛在地威懾機制的預防，承擔民事責任對于當事人來說只是一種規(guī)范意義上的。雖然當事人知道違反義務要承擔民事責任，但其承擔的量卻只有在訴訟結束時才能確定，所以當事人可能會由于對違約損害賠償數(shù)目的不同預測在明知要承擔違約責任的情況下（如潛在的違約當事人認為其賠償?shù)臄?shù)額會低于履約成本）可能還會選擇違約。但是在有違約金條款的情況下，由于作為違約損害賠償?shù)倪`約金的數(shù)目已經(jīng)確定，就不會出現(xiàn)因預期不同而違約的情況，從而更有效地預防了違約行為的發(fā)生。如果在有違約金條款地情況下當事人還是選擇了違約，那就是一個效率違約問題了。

3、違約金與效率違約

如前所述，違約金不僅具有一般民事責任的預防功能，而且因其確定的預期還起到了預防一般民事責任所不能預防到的某些因預期不同而造成的違約行為。但我們也提到，有時在有違約金條款地情況下當事人還是選擇了違約，而且在實踐中此種情況也時有發(fā)生，有人可能會對違約金的預防功能產(chǎn)生疑問。其實，這涉及效率違約的問題，而與違約金的預防功能無關。違約金是通過預先確定當事人對違約損害賠償?shù)念A期而起到預防作用的，在預期確定情況下違約就不在是違約金所能左右的了。此時的違約其實是一個效率違約的情況。

效率違約（efficientbreach）是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項生意中獲取比原合同可獲取的更大收益（agreatbenefit），或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為。[24]效率違約在經(jīng)濟上是防止資源浪費的有效手段，由于違約金是預先確定的，所以當事人在選擇違約時其實是根據(jù)其進行預測的，在這種確定預期的前提下作出的選擇一般會是有效率的。根據(jù)談判理論，在“合作博弈”情況下，合作可以是一項資源從估價低的某個人那里轉移到估價較高的某個人那里。[25]在效率違約這個過程中，由于事先已經(jīng)確定了違約損害賠償?shù)臄?shù)額，即非違約方對違約方違約時造成損失的估價等于違約金，而違約方對履約的估價卻高于違約金，如果雙方按照違約金條款進行合作，則會產(chǎn)生出合作剩余，當然更符合效率原則。所以，法律應當賦予違約金以法律效力，在違約行為發(fā)生時按照違約金條款來確定違約損害賠償責任。

4、違約金與其預定金額的限制

由于各國都強調(diào)民事責任的補償性，所以各國均對違約金過高或過低于實際損失的情況做了可以通過法院予以變更的規(guī)定。如1994年通過的《俄羅斯民法典》第394條：“損失與違約金：1、如果對不履行債務或者不正確履行債務規(guī)定了違約金，只對違約金不足以彌補損失的部分進行賠償。法律或者合同可以規(guī)定下列辦法：或者只允許要求違約金而非損失；或者超出違約金的損失的全額；或者根據(jù)債權人的選擇可以是違約金，或者損失。2、如果對不履行或者不正確履行債務規(guī)定了有限責任（第400條），應予賠償?shù)倪`約金未能彌補的那部分損失，或除了違約金之外的全部損失，或者代替違約金的損失，均應在限制規(guī)定的范圍內(nèi)進行追償。”我國合同法也在114條第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

但是日本民法典第420條規(guī)定：“賠償額的預定：

當事人可以就債務不履行預定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額。”明確規(guī)定違約金不得變更。采取了與大陸法系其他國家以及普通法系不同的立法例。筆者以為，此二種立法模式的不同在于立法者對民事責任的功能的態(tài)度不同，若堅持補償原則，就會采取第一種；若在承認補償?shù)耐瑫r還承認懲罰性違約金的預防功能，就會采取第二種。我們認為第二種更具優(yōu)勢。

5、懲罰性違約金(penaltyorpunitivedamages)問題

普通法系嚴格區(qū)分違約金和罰金，不允許當事人約定違約罰金，凡是不屬于預定違約賠償?shù)模宦蔁o效，不得請求法院執(zhí)行。[26]大陸法系多數(shù)國家也不允許約定違約罰金，而且規(guī)定了法院可以對違約金的數(shù)額予以增減的權利，僅日本的規(guī)定不同。我們認為無論補償性違約金還是懲罰性違約金都具有預防功能，同時為了降低談判成本和交易費用一般不應當對當事人的約定的違約金進行干預，才符合市場經(jīng)濟的效率原則。但在顯失公平，即在違約金過高或過低時才允許法院通過當事人的申請程序進行干預。