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摘要：我國(guó)刑法明確否認(rèn)過失的共同犯罪，但是實(shí)踐中卻存在大量的共同過失犯罪現(xiàn)象。縱觀實(shí)踐之需要、理論理性，肯定過失共同正犯的主張具有合理性。共同正犯的核心在于共同的實(shí)行行為，只要符合共同過失正犯的主客觀構(gòu)成要件，各行為人就應(yīng)當(dāng)依照“部分實(shí)行負(fù)全部責(zé)任”的原則對(duì)共同引起的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：共同犯罪共同實(shí)行行為共同過失正犯法律正義

共同過失犯罪或稱過失共同犯罪（本文在相同語義上使用這兩個(gè)概念）是近年來刑法理論界研究的一個(gè)熱點(diǎn)問題。我國(guó)現(xiàn)行刑法第25條明確規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”囿于此條規(guī)定，長(zhǎng)期以來我國(guó)理論界和司法界都是從解釋論上否認(rèn)過失共同犯罪的成立。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，因數(shù)人共同的過失行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況確實(shí)大量存在，現(xiàn)行刑法的規(guī)定并不能妥善地解決此類危害行為的定罪量刑問題，存在明顯的缺陷。因此，本文主要基于立法論的角度，對(duì)共同過失正犯問題作初步探討。

一、問題的提出

“雷某與孔某兩人相約在一陽(yáng)臺(tái)上，選中離陽(yáng)臺(tái)8.5米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法（共用一枝JW—20型半自動(dòng)步槍），兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹飛向離陽(yáng)臺(tái)100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)，但重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級(jí)人民法院，均認(rèn)定兩被告構(gòu)成犯罪，分別處4年有期徒刑。”①在此案中，由于我國(guó)刑法中并不承認(rèn)過失的共同犯罪，法官認(rèn)定兩被告過失致人死亡罪實(shí)質(zhì)上是依據(jù)共同犯罪中“部分實(shí)行行為負(fù)全部責(zé)任”的原則來對(duì)兩犯罪人進(jìn)行處罰的。其合理性值得商榷！

二、實(shí)踐理性的需要

當(dāng)今，社會(huì)的分工愈來愈細(xì)密，合作化程度極大提高，在進(jìn)行這些現(xiàn)代化的集團(tuán)作業(yè)時(shí)，工作人員稍有不慎就可能造成災(zāi)難性的事故，因此，事故型犯罪（多為數(shù)人共同過失導(dǎo)致）在犯罪總數(shù)中的比例急劇上升，其社會(huì)危害性往往也十分嚴(yán)重，比較知名的案例如新疆克拉馬依特大火災(zāi)案、重慶綦江虹橋垮塌案等等。在追究這些共同過失犯罪中的行為人的刑事責(zé)任時(shí)卻帶來了挑戰(zhàn)。“在可以肯定各個(gè)行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都有原因力，但是行為人的單個(gè)過失不足以造成危害結(jié)果的情況下，否認(rèn)其成立過失共同犯罪會(huì)給具體犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的認(rèn)定帶來困難。”②以克拉瑪依特大火災(zāi)案為例，如果說依照各個(gè)行為人的行為對(duì)火災(zāi)事故負(fù)責(zé)，每個(gè)罪犯都可以辯稱認(rèn)為自己的個(gè)人行為不是事故發(fā)生的原因，而且從事實(shí)上說的確也不能說是因某一個(gè)人的行為造成事故，而是因共同過失原因?qū)е碌模餐^失犯罪又是法律明確否認(rèn)的，此其一。

在上述的“槍法比賽”案例的中，雖然可以肯定一個(gè)或者部分行為人的行為直接導(dǎo)致了危害結(jié)果，但卻無法確定具體是哪一個(gè)或者哪些行為人導(dǎo)致了危害結(jié)果分發(fā)生，對(duì)于這樣的案件如果按照單獨(dú)的過失犯來處理則可能根本無法追究任何人的責(zé)任。試想，如果本案的審理法官嚴(yán)格依照我國(guó)法律中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，根據(jù)無罪推定的證據(jù)法則，所有的被告人都會(huì)由于法庭無法證明每個(gè)被告人單獨(dú)的行為與被害人的死亡之間具有直接的因果關(guān)系而被宣告無罪，如果真是這樣，受害人的生命權(quán)益如何得到法律的保護(hù)，法律的公平與正義又如何得以實(shí)現(xiàn)呢？相反，法律正義的實(shí)現(xiàn)要有法律邏輯下實(shí)現(xiàn)，象這種在法律框架下自相矛盾的判決卻損害法律的威嚴(yán)，也許正義實(shí)現(xiàn)了，但是實(shí)現(xiàn)正義的方式卻是對(duì)法律的嘲弄，此其二。

二、理論之理性

由于前述問題的存在，理論界越來越多的學(xué)者開始承認(rèn)過失共同正犯，并且在司法實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了承認(rèn)共同過失犯罪的判例，但是，我國(guó)大陸、臺(tái)灣地區(qū)以及德日刑法理論的通說卻都認(rèn)為共同犯罪必須是共同故意犯罪，否認(rèn)過失共同犯罪。下面，筆者以共同過失正犯為研究對(duì)象（筆者不承認(rèn)過失教唆犯和過失幫助犯），對(duì)有關(guān)共同過失正犯的學(xué)說作簡(jiǎn)單的介紹，并談?wù)剛€(gè)人立場(chǎng)。

（一）否定說

此說為德日刑法理論之通說，且多為犯罪共同說學(xué)者所主張。持此說的主要有：“日本的瀧川幸辰、團(tuán)藤重光、植松正、西原春夫、德國(guó)的耶賽克等。”③否定說認(rèn)為共同正犯的意思限于故意，不承認(rèn)過失共犯，也不承認(rèn)故意犯與過失犯的共同犯罪。因?yàn)椋皬姆缸锕餐f的立場(chǎng)來看，成立共同正犯，共同人各人必須具有實(shí)現(xiàn)特定犯罪的共同意思，過失犯是以無意識(shí)為本質(zhì)，不可能具有作為相互了解的共同意思，所以，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定過失犯的共同正犯。”④我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為“各共同者必須有補(bǔ)充他人之行為，或因他人之行為而受補(bǔ)充之認(rèn)識(shí)，且依此認(rèn)識(shí)而行為，因合一補(bǔ)充之行為，造成一個(gè)結(jié)果之決心為共同正犯之綜合的要素，獨(dú)特之特征。”⑤

（二）肯定說

此說主要為行為共同說者所主張。代表人物有：“日本的牧野英一、宮本英修、木村龜二、大場(chǎng)茂馬、前蘇聯(lián)的特拉伊寧教授等。”⑥該說學(xué)者從行為共同說的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為對(duì)共同犯罪處罰的根據(jù)在于共同的行為，凡具有共同的行為不論其在主觀上是故意還是過失，都可以構(gòu)成共同正犯。如野村稔認(rèn)為：“成立共同共犯關(guān)系不是一定有犯罪的故意，但是應(yīng)該要有關(guān)于某種意義違法行為而共同進(jìn)行的意思溝通（共同正犯的場(chǎng)合），或者具有利用該違法行為的意思表示（教唆犯的場(chǎng)合），并且就這一點(diǎn)就足以成立共犯。”⑦近年來，又有持犯罪共同說的學(xué)者也肯定過失共犯，如福田平、大冢仁等，并且提出了所謂的“限制肯定說”。該說認(rèn)為，從過失犯的性質(zhì)上看，對(duì)二人以上的共同過失行為導(dǎo)致結(jié)果，通常不能認(rèn)為成立共同正犯，但當(dāng)法律對(duì)共同行為人科以共同的注意義務(wù)，共同行為人違反了該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)肯定過失的共同正犯。⑧

（三）本文觀點(diǎn)

本文基于行為共同說的立場(chǎng)，支持“肯定說”。筆者認(rèn)為共同正犯的核心在于共同的實(shí)行行為，因此，只要存在共同的實(shí)行行為，不僅共同的故意犯罪可以成立共犯，共同的過失犯也成立共犯。所以，在因共同的過失行為導(dǎo)致危害結(jié)果卻無法查明具體的因果關(guān)系的場(chǎng)合下，各共同正犯人仍舊應(yīng)當(dāng)依據(jù)“部分實(shí)行負(fù)全部責(zé)任”的原則對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣就能妥善解決“否定說”無法解決的難題。

在說明什么是共同犯罪的本質(zhì)問題上主流存在兩種學(xué)說，即犯罪共同說和行為共同說，犯罪共同說是客觀主義的共犯理論，而行為共同說是主觀主義的共犯理論。犯罪共同

說認(rèn)為共同犯罪必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，且以意思聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)；共犯被限定為故意，過失犯的場(chǎng)合否認(rèn)是共犯。而行為共同說認(rèn)為，共同犯罪是數(shù)人實(shí)施了前構(gòu)成要件、前法律的行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪；只要對(duì)實(shí)施前構(gòu)成要件的、前法律的行為具有意識(shí)聯(lián)絡(luò)，便可以成立共同犯罪。⑨簡(jiǎn)言之，犯罪共同說認(rèn)為必須有“故意犯罪”之共同，而行為共同說認(rèn)為只要有“前構(gòu)成要件的行為”之共同。因此，犯罪共同說者批判行為共同說立足于主觀主義，脫離構(gòu)成要件而只強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡性，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了共犯的成立范圍，似乎有悖于刑法的謙抑精神。然而，筆者贊同的行為共同說不是以主觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說，行為共同說不是必須以主觀主義為根基。我們所說的“共同之行為具有必須是該當(dāng)構(gòu)成要件之實(shí)行行為，而從所謂各共犯者之自己罪犯觀點(diǎn)，其與他人行為之協(xié)力關(guān)系，乃具有該當(dāng)構(gòu)成要件即可之特征。”⑩也就是說共同行為并不是脫離構(gòu)成要件的純事實(shí)行為，所以行為共同說并不會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大共犯的成立范圍。比如，甲、乙二人在意思聯(lián)絡(luò)下，誤認(rèn)為丙為野獸，同時(shí)向丙開槍射擊，結(jié)果僅甲的一顆子彈命中導(dǎo)致丙死亡。甲、乙都對(duì)于誤認(rèn)丙為野獸有過失存在，且甲與乙共同開槍之行為，并非單純前法律的事實(shí)，而是過失致死罪的“構(gòu)成要件的行為”。因此，認(rèn)為甲、乙成立過失致人死亡罪的共同正犯，應(yīng)無任何不妥。超級(jí)秘書網(wǎng)

基于犯罪共同說而提出的限制肯定說旨在彌補(bǔ)否定說的固有缺陷，認(rèn)為在法律要求行為人有共同注意義務(wù)的場(chǎng)合下，行為人一起實(shí)施了違反客觀注意義務(wù)的行為，當(dāng)然具有共同實(shí)施的意思，也具有共同實(shí)行的事實(shí)，從而在這種場(chǎng)合下承認(rèn)過失的共同正犯。但是，筆者認(rèn)為，要求行為人有注意義務(wù)是刑法處罰所有過失犯的前提條件，共同過失正犯也是如此。質(zhì)言之，違反法律所賦予的共同的注意義務(wù)是共同過失正犯的應(yīng)有之意，因此，肯定說也要求行為人違反客觀的共同注意義務(wù)。在這一點(diǎn)上，肯定說與限制肯定說并無區(qū)別。正是各行為人怠于履行共同的注意義務(wù)的心態(tài)相結(jié)合，發(fā)生意思聯(lián)絡(luò)，從而形成了一種相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的協(xié)力關(guān)系，共同實(shí)施了具體的實(shí)行行為，導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，所以共同的過失正犯完全應(yīng)當(dāng)成立共犯。

另外，犯罪共同說的學(xué)者認(rèn)為在過失犯的場(chǎng)合，即便有共同的過失行為，也可以將個(gè)人認(rèn)定為單獨(dú)的過失犯，所以不宜也沒有必要援用共犯的規(guī)定，適用一部分行為負(fù)全部責(zé)任的法理。但是，在生產(chǎn)、生活中某些高度危險(xiǎn)的共同行為，以及一些涉及公共安全的設(shè)計(jì)、管理和維護(hù)行為，即便是輕微的過失，也可能導(dǎo)致重大危害結(jié)果的發(fā)生。如前文提到的克拉瑪依市的特大火災(zāi)案以及重慶綦江虹橋垮塌案這樣的場(chǎng)合下，再輕微的過失，也可能和其他人的過失相結(jié)合而造成重大損失。如果將各行為人作為單獨(dú)過失犯來解決，按輕微的過失處罰，難免有輕縱犯罪之嫌，而將其作為共同行為人整體來把握，不僅處罰得當(dāng)，而且從預(yù)防犯罪的刑事政策角度來看，也是很有必要的。

三、結(jié)語

基于以上論述，本文認(rèn)為對(duì)于違反共同注意義務(wù)的共同過失行為完全可以作為共同犯罪處理，依照“部分實(shí)行負(fù)全部責(zé)任”的原則來追究各共同正犯的責(zé)任。這樣做不但不會(huì)有違刑法的謙抑原則，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的打擊范圍，反而會(huì)使司法實(shí)踐中一些疑難案件得到解決，更好的貫徹“罪責(zé)自負(fù)”和“罪刑相適應(yīng)”原則。

注釋：

①最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選刑事卷》（1992—1996年合訂本），人民法院出版社1997年版第46頁(yè)

②辛忠孝，趙靜：《論共同過失正犯》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期。

③馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第674頁(yè)。

④[日]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第311頁(yè)。

⑤陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1989年版第441頁(yè)。

⑥馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第675頁(yè)。

⑦[日]野村稔著，全理其、何力譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第389－390頁(yè)。

⑧張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第302頁(yè)。

⑨張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第315－316頁(yè)。

⑩[日]川端博著，甘添貴監(jiān)譯，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第360頁(yè)。

[日]川端博著，甘添貴監(jiān)譯，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第361頁(yè)