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一、聯(lián)營主體

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定的聯(lián)營主體。現(xiàn)行法律規(guī)定的聯(lián)營主體必須是法人，但并非所有法人都有資格進行聯(lián)營。這一點不同于一般經(jīng)濟合同。作為一般經(jīng)濟合同主體的法人，既包括企業(yè)、事業(yè)單位，也包括社會團體等，但作為聯(lián)營合同主體的法人，則只能是取得法人資格且符合一定條件的企業(yè)、事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，指的是從事文化教育、科學(xué)技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生等方面專業(yè)活動的單位，如科研機構(gòu)、設(shè)計機構(gòu)、高等院校等。并且，事業(yè)單位也只能從事與其業(yè)務(wù)有關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)等經(jīng)營活動，不得從事與本單位業(yè)務(wù)無關(guān)的經(jīng)營活動。

（二）關(guān)于公民的聯(lián)營主體資格。我國《民法通則》對公民之間、法人之間的經(jīng)濟聯(lián)合分別賦予了“個人合伙”和“聯(lián)營”的法律地位，但對公民與法人之間的經(jīng)濟聯(lián)合卻未作規(guī)定。在多種經(jīng)濟成份并存的商品經(jīng)濟關(guān)系中，不同經(jīng)濟性質(zhì)的民事主體是不可能被截然分開的，尤其是在改革開放不斷深入發(fā)展的形勢下，各種經(jīng)濟成分之間的交流與協(xié)作更為頻繁、密切，這就在客觀上要求法律賦予公民聯(lián)營主體的資格。

我國修改后的憲法肯定私有經(jīng)濟是社會主義經(jīng)濟的組成部分，由此確立了私有經(jīng)濟在社會主義經(jīng)濟中的法律地位。那么，對于公民個人的聯(lián)營主體資格再予以限制則與根本大法的精神相違背。《民法通則》早已規(guī)定了個體工商戶、承包經(jīng)營戶、個人合伙組織的民事主體地位。經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記經(jīng)營的個體工商戶、承包經(jīng)營戶和個人合伙組織，不僅具有公民一般的民事權(quán)利能力和民事行為能力，而且依法定程序取得了作為經(jīng)濟實體從事經(jīng)營的特殊的民事權(quán)利能力和民事行為能力。《民法通則》用民事基本法的形式規(guī)定了他們的法律地位，這就為他們與企業(yè)法人聯(lián)營提供了法律依據(jù)。

二、聯(lián)營效力

（一）具備法人資格的聯(lián)營企業(yè)發(fā)包給聯(lián)營一方經(jīng)營。有人認(rèn)為：具備法人資格的聯(lián)營企業(yè)由一方承包經(jīng)營，該聯(lián)營中承包方對自己部分的財產(chǎn)既是承包方又是發(fā)包方，而對合同另一方當(dāng)事人來說，實際上是以承包為名，實現(xiàn)自己的利潤保底，這是違反法律規(guī)定的行為。筆者認(rèn)為，具備法人資格的聯(lián)營企業(yè)，聯(lián)營各方共同投資聯(lián)合組成新的企業(yè)法人，其投入聯(lián)營組織的財產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，投資人無法直接控制這部分財產(chǎn)，該財產(chǎn)成為新的聯(lián)營企業(yè)的獨立財產(chǎn)。因此，不存在承包方對屬于自己部分的財產(chǎn)既是承包方又是發(fā)包方的問題，聯(lián)營一方向新的聯(lián)營企業(yè)承包，其發(fā)包方是聯(lián)營企業(yè)而不是組成聯(lián)營中的一方。聯(lián)營形成了新的經(jīng)濟實體，對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。盡管聯(lián)營企業(yè)由聯(lián)營一方承包，但聯(lián)營企業(yè)的經(jīng)濟活動仍以聯(lián)營企業(yè)的名義進行，相應(yīng)地也仍應(yīng)以聯(lián)營企業(yè)名義對外承擔(dān)債務(wù)。承包后的聯(lián)營企業(yè)債務(wù)清償，首先應(yīng)以聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)償債，不足部分再由聯(lián)營各方承擔(dān)，在這種情況下，聯(lián)營各方投入聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)已承擔(dān)了風(fēng)險，也只有在此之后才能處理聯(lián)營各方的責(zé)任。承包合同說到底是聯(lián)營各方的內(nèi)部關(guān)系，對其他人沒有約束力。因此，并不存在轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險給聯(lián)營中承包方的問題。筆者認(rèn)為這種聯(lián)營效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。

（二）聯(lián)營各方權(quán)利義務(wù)不一致。這種聯(lián)營違反共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的基本原則。其主要表現(xiàn)有兩種，一是資金保底，即一方投入資金，相對方獨立承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任；二是實物保底，即具有生產(chǎn)、經(jīng)營場所或機器設(shè)備的一方，將生產(chǎn)、經(jīng)營場所或機器設(shè)備以實物的形式投入聯(lián)營，按期獲取約定利潤，經(jīng)營及虧損責(zé)任由相對方負(fù)責(zé)。這兩種聯(lián)營的共同特征是一方利用自己的優(yōu)勢地位坐享受益而不承擔(dān)風(fēng)險，這兩種聯(lián)營形式都是將一方的權(quán)利建立在另一方的風(fēng)險責(zé)任之上，前者實際上是以聯(lián)營為名行高利貸款之實，后者是以聯(lián)營為名收取高額租金。因此，這兩種聯(lián)營的效力應(yīng)予否定。

（三）變賣土地參加聯(lián)營問題。我國憲法規(guī)定：任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。土地管理法也只允許以土地使用權(quán)作為條件參加聯(lián)營，無權(quán)轉(zhuǎn)讓土地。即使是農(nóng)村集體企業(yè)參加聯(lián)營，需要使用農(nóng)村集體所有的土地，也必須在按規(guī)定辦理土地征用手續(xù)后，土地使用權(quán)始能發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，變賣土地參加聯(lián)營的，不論是直接變賣還是間接變賣，其行為都具有違法性，這種聯(lián)營的效力應(yīng)予否定。

（四）以租賃物作為投資參加聯(lián)營問題。根據(jù)民法原理，財產(chǎn)承租人本身對租賃物并不享有所有權(quán)，他所享有的是對租賃物的占有、使用的權(quán)利，因而也就不享有處分權(quán)。如果承租人以租賃物作為投資參加聯(lián)營，一旦發(fā)生風(fēng)險，租賃物的所有權(quán)人主張其對租賃物的權(quán)利，這種風(fēng)險必然轉(zhuǎn)嫁給其他聯(lián)營方。由此可見以租賃物作為投資參加聯(lián)營實質(zhì)上違背了風(fēng)險共擔(dān)的原則，這樣的聯(lián)營效力應(yīng)予否定。

（五）以銀行貸款作為聯(lián)營投資。作為貸款合同的當(dāng)事人，取得貸款后就對款項享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，在不違反國家禁止性規(guī)定（如專項貸款）的前提下，有權(quán)根據(jù)自己的意志決定貸款用途。因此，對以銀行貸款作為聯(lián)營投資的，原則上應(yīng)予以保護。但是，這種投資行為必須有所限制，即應(yīng)在法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)進行，不得與國家有關(guān)法律法規(guī)相抵觸。一般來說，聯(lián)營各方若以銀行貸款向聯(lián)營企業(yè)投資，貸款種類必須為固定資產(chǎn)貸款，且必須在國家批準(zhǔn)的固定資產(chǎn)投資項目規(guī)模和固定資產(chǎn)貸款額度內(nèi)。對預(yù)算外投資項目，不宜允許以銀行貸款作為投資，流動資金貸款或以其他名義從銀行借貸的款項，也不宜作為聯(lián)營投資。

三、關(guān)于《民法通則》中規(guī)定的半緊密型聯(lián)營的法律責(zé)任

《民法通則》第52條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)事業(yè)單位之間的聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。”

上述規(guī)定中有幾個問題很值得探討：其一，“各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)”包括哪些財產(chǎn)，如果理解為是聯(lián)營各方投入聯(lián)營體的財產(chǎn)，則實際上聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)只負(fù)有限責(zé)任；如果理解為是聯(lián)營各方投入聯(lián)營體財產(chǎn)以外的財產(chǎn)，則遺漏了聯(lián)營各方在聯(lián)營體中享有的財產(chǎn)權(quán)益。這兩種理解均有不足，正確的理解應(yīng)是包括聯(lián)營各方投入聯(lián)營體的財產(chǎn)以及聯(lián)營各方所有的或經(jīng)營管理的其他財產(chǎn)。其二，聯(lián)營各方以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任這一無限責(zé)任與“由聯(lián)營各方按出資比例或協(xié)議約定”的前提存在矛盾，允許按出資比例或約定承擔(dān)民事責(zé)任則不存在無限責(zé)任，確定聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)負(fù)無限責(zé)任則不允許按出資比例或協(xié)議約定。其三，半緊密型聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)所負(fù)的責(zé)任是按份責(zé)任抑或連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，對《民法通則》現(xiàn)行規(guī)定的聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)的責(zé)任應(yīng)作兩個層次討論。第一層次是《民法通則》關(guān)于半緊密型聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)所負(fù)責(zé)任的規(guī)定的確切含義及其學(xué)理依據(jù)；第二層次是現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于半緊密型聯(lián)營各方對聯(lián)營債務(wù)所負(fù)責(zé)任的規(guī)定是否妥當(dāng)。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的是按份責(zé)任為原則連帶責(zé)任為例外。這一規(guī)定有一定的理論依據(jù)，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度看，應(yīng)依按份責(zé)任執(zhí)行，不宜作擴大解釋。有的人錯誤地將半緊密型聯(lián)營與個人合伙混為一談。半緊密型聯(lián)營性質(zhì)上屬于法人之間的合伙，與個人合伙不同。個人合伙中合伙人對外負(fù)連帶責(zé)任是原則，按份責(zé)任屬例外。法律規(guī)定個人合伙中的合伙人負(fù)連帶責(zé)任是基于：每一合伙人擁有多少財產(chǎn)第三人無從知曉，而法律對每一合伙人的出資數(shù)額和全體合伙人的出資總額沒有規(guī)定最低限度，對出資內(nèi)容、共有財產(chǎn)規(guī)模也沒有限制，規(guī)定合伙人互相負(fù)連帶責(zé)任有利于充分保護第三人的利益，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。半緊密型聯(lián)營中的各方是法人，必要的財產(chǎn)是取得法人資格的法定要件，所以每一法人在合伙前所有的或經(jīng)營管理的財產(chǎn)已為其所參加的聯(lián)營活動提供了承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)，法律無須強制規(guī)定其一律負(fù)連帶責(zé)任。

但應(yīng)看到，對半緊密型聯(lián)營各方的出資數(shù)額、出資總額沒有限制，對出資內(nèi)容、財產(chǎn)規(guī)模也沒有規(guī)定，而且，對聯(lián)營盈利后的擴大再生產(chǎn)后備金也未作要求，這樣一來，很難保證聯(lián)營能夠穩(wěn)定健康地發(fā)展，難以防止聯(lián)營各方轉(zhuǎn)移聯(lián)營財產(chǎn)以逃避債務(wù)，也難以有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益不受侵犯。因此，在目前條件下，可以考慮采用加重責(zé)任，從嚴(yán)規(guī)范聯(lián)營各方的責(zé)任。對半緊密型聯(lián)營采用連帶責(zé)任為原則按份責(zé)任為例外是更為合理的選擇。當(dāng)然，這是立法修改問題，在沒有修改之前應(yīng)依現(xiàn)行法律規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行，司法機關(guān)作為執(zhí)法者不宜因為法律的不足而將現(xiàn)行規(guī)定作擴大解釋。