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英國的普通法從12世紀開始出現，以后逐漸完善，直到中世紀末期適應資本主義發展的需要，衡平法興起，制定法也相應增多，普通法一統天下的局面逐步被打破，但衡平法所起的作用主要在于以公平正義為原則實現個案的正義，隨著資本主義的發展與擴張，普通法被正式確立下來。[2]在大陸法系國家，大多數國家以法典或成文法的形式編纂其民事法律規范，而英美法系主要以判例法的方式構建起民事法律規范體系。從本質上而言，兩大法系都有民法的規范，只是其表現的形式不同。猶如江平先生認為的那樣，今天制定民法典的主要爭論在于在多大程度上應用英美法模式和如何采用英美法模式之爭，即英美法系與大陸法系之爭。[3]因而本文在探討民法法典化與否時，以大陸法系國家作為民法法典化的代表，以英美法系作為民法非法典化的代表。

法典化與非法典化的綜合比較

（一）兩大法系的哲學基礎

古典自然法學的理性主義思潮推動著大陸法系的法典化。理性主義認為必須用完全符合人的理性或人性的法律代替舊法律或對后者進行深刻改造，并認為新的法律應該是成文形式、內容完備詳盡、表達明確和編排合乎邏輯的，能使每個成年公民都能理解和掌握的法律。[4]此外，法典化后的法律擺脫社會文化的控制成為一種純粹的形式，成為一種客觀的標準，從而保障形式的法治。首先，所有的判決都是以抽象的法律規范為標準具體運用案件事實得出的結果。其次，所有的案件都能夠以抽象的思維方式得到判決。復次，經過不斷的邏輯推理，逐漸形成一個判斷的體系，比如三段論的推理模式。再次，在形成邏輯推理模式，有完整的法律體系后，以法律規則為經緯確立社會生活秩序。法律的形式理性認為人們應當在一部唯一的、經過系統劃分的法典中對公民的權利清晰地加以規定，以便每個成年人都能知道他的權利并且獨立地對權利加以運用。目前我國部分學者也以理性主義為哲學基礎贊成民法法典化。[5]成文的法律具有穩定性，但不能伴隨著社會的發展而發展，因而具有滯后性。英美法系主張自由裁量主義，法官按照遵循先例的原則兼采衡平法的價值，結合案件事實實現個案的公平與正義?；裟匪拐J為法律的生命不是邏輯而是經驗。當確定人們必須受其支配的法規時，感到的時間的必然性、流行的道德和政治理論、社會政策上公認的或無意識的直覺知識，以及法官與其同胞共有的偏見，都要比演繹推理的作用大得多。法律表現了一個國家許多世紀以來的發展史，我們不能僅僅把它看成好像數學書本中的一些公理和定理。[6]在英美法系的眼里經驗比邏輯推理更可靠。

（二）兩大法系的歷史淵源

大陸法系起源于羅馬法，羅馬法主要是關于人、家庭、繼承、財產、侵權行為、不當得利、契約等民事法律方面的規范，也有一些刑事和訴訟程序方面的規范。為后世所繼承的，主要是羅馬法中的民事法律規范。羅馬帝國滅亡以后，羅馬法逐漸湮沒。隨著資本主義的萌芽，文藝復興的到來，羅馬法逐漸復興。[7]中世紀的歐洲分裂得較為嚴重，一國內部不同地區適用不同的法律或者習慣。僅法國，其南部適用成文法，北部便適用日耳曼習慣法。隨著民族國家的興起，頒布、施行成文法成為國家內部規則統一的重要舉措。按照社會契約論，國家政權是由公民組成的，主權國家擁有對內對外的最高權力。這樣的主權國家理論要求立法權與司法權相互分離，即采用嚴格的三權分立原則限制國家機構的立法權、行政權、司法權。立法權只能讓議會享有，保障主權、國家的權威。其立法權的統一對對抗教會法、習慣法，促進一國內部法律的統一有著積極的意義。英美法系因起源于英國的普通法而得名，英國普通法是統一的中央政權下的產物。從十一世紀后期開始，國王逐漸到全國各地審判解決那些涉及國王利益的爭議和維護王國的治安。隨著國王管轄權的擴大，固定的國王中央法庭逐漸建立，隨后逐漸形成一套適用于全國的法律規則體系。起源于英國的普通法，由于英國曾是“日不落”帝國而推廣到世界各地。英美法系采用判例法的方式維持著法律的穩定，在遵循前例的過程中，遵守先前審判過程中堅持的原則、規則。隨著社會的發展，抽象的法律規則或許有不同的釋義，但將一個案件同另一個案件相比并抽象其相同因素，再不斷地應用到新的案件之中有利于維持個案的公平與正義。依照判例的過程，其實質是再創造的過程，法官在辦案時往往不同程度地擔負著使過去的判例所形成的法律適應新形勢的任務。法官從判例中抽象出法律規范，在適用到新的案件中去的時候，又在事實上修改、補充原有的判例。因而與成文法相比，判例法的優點在于法律規范穩定、明確、具體，有助于維護法律尊嚴，提高社會的法治意識。

（三）兩大法系對經濟運行的影響

根據經濟學家實證研究，法律對國家經濟發展起著非常重要的作用，我國改革開放三十年來取得的巨大成績和在法律領域開展卓有成效的改革是密不可分的。法律對經濟有著信號作用、自我承諾作用，即通過法律預示、指引著市場主體的行為。在發展中國家，行政權經常干預市場經濟活動，因而通過法律的方式限制行政權，保障市場主體的意思自治，在很大程度上能激發企業家的積極性。因而，在都符合市場經濟內在規律要求的前提下，只要法律體系能夠高效運行、保持法律穩定便能觸動經濟的發展。最近世界銀行的經濟學家做了一項研究表明：對于發展中國家，它們采用哪一種法律體系比較有利于發展？結果他們共同的結論是：普通法的體制是比較有利于發展的，它比較有效率。[8]但一個發展中國家若本身保持著大陸法系的特點，將本國法律創新、移植為英美法系需要很長的時間，這是其一。其二，英美法系之所以能保持促進效率提高的勢頭是因為有著優秀的法律職業人群，美國的法律畢業生最基本的是碩士研究生，而大陸法系國家大多都在本科教學中傳播法律知識，并以抽象邏輯劃分學科開展教學。而英美法系國家的法官都從律師中選拔產生，而律師有著豐富的工作經驗和學術素養。因此，在衡量改革成本，權衡法律傳統以后哪種法系能更好促進經濟的發展還很難確定。

我國民事法律規范存在的問題

（一）立法權與司法權劃分不清

一國法律規范中立法權與司法權是此消彼長的關系，當立法機關對有關事情做出規定時，法院只能在法律范圍內依法裁定，在法律未作規定時進行自由裁量。我國立法法對國家機構的立法權責進行了分工，但對最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權限未做有效約束，其頒布的司法解釋有部分存在縮小、擴大法律適用范圍的嫌疑。立法機構主動放棄部分立法權，以“宜粗不宜細”的原則頒行法律，讓渡大量“立法權”給予司法機關。司法機關做出司法解釋并不是頒行法律，其廣泛性、民主性尚需進一步完善。

（二）民事法律規范不統一

我國的民事法律規范既有民法通則、行政法規、最高人民法院的司法解釋，還有國務院各組成部門的規章、地方性法規、規章、細則等等。由于單行民事法律規范未在立法機構統一指導下開展立法活動，而是表示各類立法主體的各自需要，顯得十分雜亂。[9]立法主體的多元導致法律規范不統一，法律規則不完善，部分規則不適當，行政權過分干預。[10]法律不統一使得法官在裁定案件時尋找法律困難且難以確定其選擇的法律規范。

（三）法官自由裁量權過大

一方面是立法權與司法權未充分界定清晰，另一方面由于民事法律規范的多樣與多元，法律規范不統一，由此導致法官在裁量時的法律依據不確定，由此為法官創造了較大的自由裁量權空間。當法官自由裁量權未能得到有效約束，形成有效監督時，司法的腐敗就在所難免。在法官的自由裁量權絕對主義下，法官的裁決幾乎等同于人治，其危害非常大。若完全采取嚴格的規則主義，不給予法官自由裁量權也將會加速法律的僵化。因此，在法律靠人來操守，而其目的又在于防止人性的惡時，法律應該設計周密的制度保護好法律制度所帶的影響本身。

法典化問題對我國的特殊意義

結合我國民事法律規范領域出現的問題，分析大陸法系與英美法系的歷史脈絡，逐步明晰我國未來民法發展的路徑選擇。以民法法典化為目標，逐步融入英美法系判例的內容以適應社會快速發展的需要。

（一）民法發展路徑選擇

我國民法發展需要以法典化為目標以解決民事法律規范不統一的問題。從內容結構看，我國民法規范已經有民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、知識產權法等，總體民法結構已經具備。在基礎性法規層面，民法通則與物權法，合同法與擔保法等還有很多重復、沖突的地方，深入到地方性法規、規章、細則，沖突的點更多。以民法法典化為目標，構建我國民法典框架，整合法律規則，確立民法的精神。

（二）法典化與非法典化的兼顧

成文法與判例法各自的特點決定了二者逐漸融合的必然性。成文法有助于保持客觀（形式）理性，確立法律的統一和權威，但其僵化性阻礙著經濟的發展。判例法有助于維持法律的穩定，但不利于變革，在司法過程中對法律職業隊伍有著較高的要求也不利于短期速成。因而，隨著時代的發展，法典化與非法典化的融合是未來發展的趨勢。

第一、確立多元的法律淵源。特殊的環境對法律也就有著特殊的要求，在我國有如下幾個理由要求采取多元化的立法模式。首先，基于我國的特殊國情，我國是一個幅員遼闊的大國，東西部經濟發展程度，民族文化習俗不盡相同，因而民法典不能采取大一統的方式確立所有的內容。其次，隨著全球經濟一體化進程加速，中國與世界各國都有著密切的貿易往來，民商法是民商事交易中基礎性的法律，因而在制定法律過程中不得不考慮民法法典化對經濟貿易往來的影響。其三，我國的經濟體制是社會主義市場經濟。社會主義市場經濟體制既不同于簡單的計劃經濟，也不同于簡單的市場經濟。社會發展的復雜化不允許一國經濟體制采用單獨的方式進行調控，行政權必然會涉及到私法領域，因而在制定民法典過程中應該注重經濟體制所帶來的影響。

第二、賦予法官自由裁量權。如前文所述，嚴格的規則主義的局限便在于使法條逐漸僵化，不能隨著社會的發展解釋法律。羅馬法法典化以后羅馬法本身走向了衰亡，其主要原因便在于大帝不允許隨意解釋法律。一部法律的生命力在于解釋，那么民法解釋學的發展對于民法的發展至關重要。一部法律是不能完全預見到未來社會的發展變化情況的，在此，我們應采取樂觀的辯證的認識論觀點。從整個人類本身而言，我們可以認識到未來，但就時間空間的局限性而言，一代人不能完全預見到未來社會變革。因而，以法律的手段規范未來社會時，必然需要預留一個空間給予明天的裁判者。即便如此，法官的自由裁量權也應該有嚴格的程序和范圍。

作者：魏宏單位：華中師范大學法學