交易風險分析及研究的法理思考論文
前言：本站為你精心整理了交易風險分析及研究的法理思考論文范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。
論文摘要:交易風險的分配研究與外觀主義法理一直處于割裂狀態,從理論上對二者進行關聯性研究顯得十分必要,運用經濟學、社會學、法學等綜合研究方法進行分析。分析結果表明:交易風險與交易活動相伴而生,是市場交易的副產品;商法作為市場經濟的基本法,要對市場交易的風險進行合理分配;理性分配的原則是保護相對人的利益與交易安全;外觀主義作為一種認定商事交易行為效力的方法,是交易風險理性分配的集中體現。
0引言
國內關于交易風險及其分配問題的研究主要是由經濟學學者進行的,很少有法學學者對此問題的涉入。這就使得交易風險及其分配問題不能落實到法律規制的層面上。外觀主義作為商法研究的一種方法,雖然得到了商法學者的關注,但在研究過程中學者卻忽視了外觀主義的應用價值,即在交易風險分配方面的獨特作用?？梢赃@樣說,在交易風險與風險分配的制度設計問題上,經濟學與法學之間存在相互割裂的狀態。為了從理論上解決這一問題,需要將外觀主義法理放在交易風險及其分配的背景下,以經濟學、社會學等方法對二者之間的關系進行深入研究。
1交易風險是市場交易的必然存在
所謂風險,是指損失發生的可能性或者損失的不確定性。風險是與危險相對應的概念,如果說危險是由外在因素決定、先于人為決斷所給定的損害的話,風險則是指在一定程度上由人的認識和決斷所決定的損失。交易風險是指在平等互利并遵守法律和合同所規定的義務前提下,雙方當事人應承擔的經營風險。從某種角度而言,民商法,尤其是合同法律規范的存在就是要對交易風險作出規定,使得人們在交易時能夠預測和規避風險,同時運用法律手段對風險損失進行救濟。
首先,風險內生于交易活動本身。伴隨著人類的決策與行為,風險是各種社會制度,尤其是工業制度、法律制度、科學技術的運用等正常運行的共同結果。而現代社會由于自然“人化”程度的提高,使得風險的內生性特點更加明顯。風險是市場交易過程中必不可少的副產品,它像一把雙刃劍,一方面是促使交易得以進行的契機;另一方面也是交易成本的表現形式,是市場外部性的體現。由于現代市場交易多發生在陌生人之間,一方面基于現代社會人們的共識與信任的缺失;另一方面由于現代規模化生產的現實,再加上不可避免的信息不對稱所引發的大量投機交易因素,風險便成為一種普遍性的存在。風險對于交易的正常進行是一種威脅,因此交易是一個需要法律介入的領域。
其次,風險在現代社會具有客觀性。交易風險多是通過不正當交易形成的,但是不正當交易是不能消除的?！氨M管法院在自由放任經濟中能卓有成效地幫助實現交換,但可以預料,對于任何形式的社會來說,如果試圖消除所有的不正當交易,那是不經濟的”[1]。這就是由于法律體系的不完善所帶來的風險。這里制度固然重要,但是制度的實施也是要付出成本的。波斯納將這種觀點發揮到極致,他甚至認為任何權利的背后都有成本的支出。當沒有付出足夠的成本時,法律必定是不完備的,這導致制度在消除風險和救濟當事人方面是無力的。不可否認的是,現代社會中,法律是市場經濟最為主要的保護者,而現代法律體系中的民法與商法在市場交易的風險分配與救濟方面發揮著核心作用。
2交易相對人保護與交易風險分配
民法與商法在分配交易風險方面具有明顯的差別:在民事交易領域,交易風險經常被分配給行為人的相對人;而在商事領域,交易風險經常被分配給行為者本人,以保護相對人的利益。比如在民事買賣中,買受人不承擔驗收與檢查義務;而在商事買賣中,為了保護出賣人不因買受人沉默或懈怠而受損失,買受人必須檢驗所買貨物是否有瑕疵,或者是否符合約定或通行質量標準,并將瑕疵情況及時通知出賣人,否則就失去基于貨物瑕疵而產生的所有權利。商法將這種對交易相對人的保護稱為保護交易安全。
近代以來,隨著民事生活向商事生活的過渡,傳統的交易行為在價值理念和制度設計方面開始發生變化。民法與商法在價值理念上存在重大差異,這導致民事、商事交易的關注點不同。民法的價值主要體現為自由,因為民事社會是一個“熟人社會”,民事交易一般發生在熟人之間,因此安全在某種程度上可以忽略不計,自由是最為重要的。同時,民事交易在一定程度上受到來自家庭的約束,因此擺脫這種約束,獲取自由便成為交易過程中的關鍵。但商法的價值卻有所不同:與民法的價值比較起來,商法的價值具有二重性,即是在交易自由與交易安全之間進行平衡。
首先,為了推動市場交易的運行,交易者必須獲取充分的自由度,因為只有在個體充分自由的狀態下,才能夠發揮每個市場參與者的積極性。雖然19世紀是自由主義最為盛行的時代,但是關于交易自由的重要作用,中世紀的人們已經非常熟知。“市民階級最不可少的就是個人自由。沒有自由,那就是說沒有行動、經營和銷售貨物的權利。這是奴隸所不能享有的權利,沒有自由,貿易就無法進行”[2]。營業自由,是指人民有選擇經營何種事業之自由,它屬于經濟的基本權
或生存的基本權。基于自由對于商事營業的不可或缺,現代國家莫不將其列為治國之方略與人們的自然權利。營業自由是“不可讓渡的個人權利之一,雖然基本法未明確規定,但卻是固有的”[3]。自由無疑是市場經濟的基石,它使得交易雙方在得到自己需要的物品與利益的同時增加社會利益。因此,迅捷性便成為商事交易的本質特征,鼓勵交易也成為商法的整個要義之所在。
其次,雖然不能否認交易自由在現代市場交易中的基礎地位,但交易安全起碼在形式上逐漸取得了比交易自由更為重要的地位?，F代交易理論認為,安全是交易秩序的需要,無安全性也就無交易自由的實現。當然,從某種意義上來說,安全價值也是從個人自由價值中引申而來的。因為個人自由的主體不是無血肉之軀的集體而是有感性生命的個人,所以保護個人生命安全便是保護個人自由的應有之意?；舨妓乖f:“人的安全是至高無上的法律”,市場交易尤其如此?，F代社會經濟的交易方式已呈現出高度的網絡化,這是商事交易的表現;相反,民事交易還保持著“一對一”的交易方式。所謂“牽一發而動全身”用在商事交易場合是再恰當不過的了。
“任何交易都不過是無數交易者所組成的買賣鏈中的一環。無論在哪兒出現一次障礙,整個鏈條都會發生震蕩。因此,面對這種影響極大的障礙,法律交往的安全性也就關系到交易成敗”[4]。鄭玉波指出:在現代社會,“法律乃趨向尊重動的安全一途”[5],而安全在現實生活中是一個相對概念,它是我們未遭遇或擺脫風險的狀態,因此安全往往由風險來界定和把握。交易安全的本質規定性是風險轉移,即由誰來承受交易帶來的風險。“風險是指容易受到某一過程或活動帶來的傷害。風險的程度決定了傷害的概率和嚴重性。既然人們可能受到各種各樣的傷害,大多數人在大多數時間都處于某種程度的風險之中”[6]?；谏鐣陌l展與人們認識程度的提高,風險及其消解也趨向于實證化,但是風險的不可避免性又使得風險的消解往往成為一個風險轉移的問題。風險的轉移越過社會事實而進入市場倫理領域是一個牽涉移轉過程中的正義分配問題,此時法律便開始介入?！氨Ｗo生命財產和契約安全構成了有序化的最為重要的任務”[7]。與民法比較起來,商法在交易領域奉行外觀主義方法,以保護交易安全與相對人的利益[8]。
3外觀主義與理性的風險分配
外觀主義方法又稱客觀主義方法,是指在民事、商事交易中,立法要求以行為人的外觀表現為基準,來確定其行為所應產生的法律效果的方法。外觀主義包括以下內容:首先,意思與表示不一致時,以表示為準;其次,行為人有表示時,應就其表示負擔責任。各國在商法理論與實踐上都承認外觀主義的存在:日本稱為外觀主義,德國稱為外觀法理,英美法國家則稱之為禁反言。該方法的邏輯關系為:當行為人一旦將其交易意思表達出來,該意思已經在相對人的心中形成了一定的預期,則所表達出來的意思開始約束行為人,行為人就不能再以該表達出來的意思違背自己真實的意思而反悔或者撤銷該表達出來的意思,以保證相對人的預期得以實現。該方法存在之理由如下:
第一,該方法的產生是歷史發展的必然結果,該方法主要用于對意思表示效力的認定方面。針對行為人意思表示真實與否所產生的糾紛,各國相關法律向來有2種判斷依據,即意思主義與表示主義。意思主義認為,法律行為之效果應依照行為人之主觀意思決定,不允許就行為人表示之外觀進行推斷。如意思與表示不一致時,則意思表示原則上無效;表示主義則認為法律行為除行為人的主觀意思之外,應以其外在表示作為決定其效果之主要根據之一。意思與表示雖不一致,但有表示之外觀,則意思表示原則上仍為有效。民法趨向于保護行為人之利益,注重意思主義,意思與表示不一致時原則上無效。商法則采用外觀主義(表示主義),而不采用意思主義。從司法角度講,前者稱為客觀解釋,后者稱為主觀解釋。
意思主義與表示主義分野的標志是《法國民法典》與《德國民法典》的相繼頒布?！斗▏穹ǖ洹返漠a生時代可以說是一個民事社會,民事社會主要保護每一個民事人的真實意思;但到了《德國民法典》的產生時代,西方已經進入商事社會,民法也不得不受到商法的影響。這樣的結果是,真意從社會的主流開始隱退,而以保護交易安全的表示主義開始占上風。
第二,就民事、商事交易而言,意思主義或主觀解釋在司法實踐中會遇到一定困難:首先,內心是一種不能直接觀察的心理狀態,內心與行為之間并無惟一和確定的關聯。法官要認定一個人的內心狀態,要么像心理學家一樣對當事人進行臨床心理診斷,要么推己及人地進行推測。這樣既會提高司法運作成本,加大當事人的支出負擔,又會損害交易自由,違背當事人的意愿。其次,一旦走上法庭,當事人說謊的幾率較大。雙方會出于利益對自己的真意作種種不同的解釋,這給認定工作造成阻礙,帶來實際結果的不確定性。但是,如果采用表示主義或客觀解釋,其優點是非常明顯的。外觀主義可以有效地遏制法官的自由裁量權,保護當事人交易的自由。尤其是近代以來西方社會一直奉行市民社會與政治國家的分離,成就了私人生活的自由。
政府的職責是認可市民社會私人之間所形成的規則,并將其用成文的形式確定下來,以實現公平正義。法官在適用法律時基本宗旨應該是還原事實的真相,不能摻雜自己的判斷,但是如果采用意思主義,就極有可能致使當事人的意思變為法官的意思,從而損害當事人的利益。不管是主觀方法還是客觀方法,最后都要落實在當事人的意思上,由于意思難以捉摸,所以美國合同法學者Chafee認為:“當事人的意思,在很大程度上是法官的意思”[9]。這樣,就會從尊重當事人的意愿出發,走向當事人意愿的反面。擺脫意思認定困境的方法就是用一個當事人意志之外的客觀外在形式作為標準,就象耶林所說的那樣:“形式乃是反復無常之行為的不共戴天之敵——亦即自由的孿生姐妹?！_定的形式乃是有關紀律和秩序的基礎,據此也是有關自由本身的基礎”[10]。
第三,在法律行為效果的認定方面,外觀主義比較便利,可以縮短糾紛解決的時間,節省當事人的訴訟成本。因為相對于外觀主義而言,意思主義主要關注表示的內容,而表示裸露在外面,一般容易為交易相對人所知曉。
第四,外觀主義在商法中的普遍推行,可以有效保護相對人及第三人的預期效果,減少交易中的預測成本。在促進商事交易快速、便捷的同時,外觀主義也可以消除行為人內在心態難以準確測定的弊端。各國承認善意取得制度的目的就是為了消除交易行為中的不確定性。權利狀態比起占有狀態更加難以把握,而善意取得制度就可以保護相對人的利益,因為相對人充分相信了占有狀態的外觀。德國學者在描述以占有作為推定權利的基礎時曾說道:“我在一家店鋪購買一臺舊打字機,那我怎樣才能弄清楚這個出賣人就是真正的所有人呢?假如不要求我具備偵探般的能力,那我就只能相信這個出賣人所帶給我的印象,即他就是所有權人,因為他占有這臺打字機”[11]。超級秘書網
第五,雖然外觀主義會造成對一方當事人不利的后果,但是外觀主義有其必要的社會基礎。比如商法中的表見制度就集中體現了外觀主義法理的精神?！啊硪娎碚摗陌l展正是表明了法律對事實的某種屈從。為了照顧事實情況,一些合乎法律邏輯的方式被棄之不用。有悖于法律的事實狀態可能直接成為主觀權利的淵源”[12]。與民事主體相比,商事主體的行為能力較高,即商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高,外觀主義便有了堅實的行為人基礎,而又不失法律的正義目標。從社會事實來看,相對于民事人而言,法律假設“身份人”的心智較高。商人也一樣,商法在對其適用主體進行理性預設時,將其定位為“精于算計的理性人”。按照田中耕太郎的見解,商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個赤裸裸的‘經濟人’”,“所有附著于他人的性格均被剝去,純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”[13]。商人是“精明的人”,民事人是“遲鈍的人”,為了保護民事人的利益,可以對商人適用外觀主義,而民事人只要適用意思主義即可。
4結語
從市民社會自治的角度考慮,當事人可以自我規避其交易風險;從市場交易的公平性出發,為了避免轉嫁風險的失范,應當制定規則對交易者的惡性行為進行遏制。另外,通過規則的制定,也可以提升交易者的預期能力,增強其交易安全感。民事與商事中交易者的理性程度與擔負責任的能力各不相同,為此應設計不同的交易規則,以滿足不同交易者的需要。商事交易中一個重要的價值觀就是保護交易安全,順應這一商事法理念,外觀主義應運而生。通過對交易中的風險進行合理分配,外觀主義促進了交易安全,也促進了交易效益的穩步增長。
參考文獻:
[1]哈羅德·德姆塞茨.競爭的經濟、法律和政治維度[M].陳郁,譯.上海:上海三聯書店,1992.
[2]亨利·皮朗.中世紀歐洲經濟社會史[M].樂文,譯.上海:上海人民出版社,1964.
[3]詹姆斯·安修.美國憲法判例與解釋[M].黎建飛,譯.北京:中國政法大學出版社,1999.
[4]拉德布魯赫.法學導論[M].米健,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.
[5]鄭玉波.民商法問題研究:第1輯[M].臺北:五南圖書出版公司,1984.
[6]帕特里夏·沃海恩,愛德華·弗里曼.布萊克韋爾商業倫理學百科辭典[M].劉寶成,譯.北京:對外經濟貿易大學出版社,2002.
[7]道格拉斯·拜爾.法律的博弈分析[M].嚴旭陽,譯.北京:法律出版社,1999.
[8]劉甲一.商事法論[M].臺北:五南圖書出版公司,1980.
[9]SamuelDA.Meetingoftheminds[J].LawandPhi-losophy,1996,23(3):276-291.
[10]羅斯科·龐德.法理學:第1卷[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,2004.
[11]鮑爾·施蒂爾納.德國物權法:上冊[M].張雙根,譯.北京:法律出版社,2004.
[12]雅克·蓋斯旦,吉勒·古博.法國民法總論[M].陳鵬,譯.北京:法律出版社,2004.
[13]梁慧星.為權利而斗爭[M].北京:中國法制出版社,2000.
