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摘要:在傳統意義上,管轄權是一個有著地理限制的概念。而計算機網絡特有的無國界性、虛擬性、無中心性動搖了建立在地域基礎上的傳統司法管轄的理論基礎,從而導致網絡空間刑事司法管轄權的嚴重沖突。通過分析管轄權沖突產生的原因以及理論界對這一問題的探討,旨在確立網絡犯罪司法管轄的新依據。

一、問題的提出

國際互聯網是一個以TCP/IPC(傳輸控制協議/互聯協議)通訊協議聯結各個國家、部門、機構的計算機網絡的數據通信網。其資源共享,分散控制,分組交換,單獨使用的非中心化管理機制,不僅使網絡上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務器,而且徹底改變了人們的行為模式。網絡空間的全球化、虛擬化、非中心化等特點動搖了傳統管轄的基礎,使法院對網絡犯罪的司法管轄面臨嚴重挑戰。在傳統的國際法實踐中,各國總是在與利益有關的人、物、事件方面主張管轄權以保護自身的利益,其管轄權模式主要有屬地管轄權、屬人管轄權、保護管轄權和普遍管轄權。其中,以屬地管轄權為基礎,以其他三種管轄為補充。而在屬地管轄中,各國多采用犯罪行為地和犯罪結果地擇其一原則,即犯罪行為地或犯罪結果地只要有一項發生在本國領域內,就認為是在本國領域內犯罪,適用屬地管轄權。而在網絡空間中,其特有的無國界性和開放性決定了一國實行管轄權,不僅需要考慮自身管轄權的合法性,還要充分考慮管轄時網絡環境的特殊性,在此種環境中管轄的有效性和效率,以及與他國管轄發生沖突的可能性。

若以此標準觀之,傳統管轄權理論并非網絡管轄最有效的模式,其理由如下:(一)傳統管轄權不能較好地適應互聯網特質。(二)傳統管轄權在互聯網絡環境下的應用,較之對傳統國際犯罪的管轄,其更易引發國家間管轄權的沖突。(三)傳統管轄權在網絡環境下的應用,容易造成具體管轄范圍過寬的情況。(四)傳統管轄權也容易造成實際執行的不可能。在傳統管轄權的構架中,一個國家若要實現本國的管轄權,其在涉外事務中必須得到相關國家同意或配合的問題。通常,在國家間的法律不發生絕對的抵觸或相互間簽訂有雙邊協助條約或共同參加國際公約的情況下,管轄權的涉外執行才有可能.但在網絡環境下,由于傳統管轄權所涉及的管轄范圍過寬,常常導致國家間法律沖突的不可調和,如果此時缺乏雙邊或多邊條約的有效救濟,管轄權的實際執行是不可能的。

二、關于網絡管轄權模式的新理論

(一)新主權理論

新主權理論又稱之為虛擬世界主權獨立說,認為在網絡空間正形成一種全球性市民社會,這個社會有其自己的組織形式、價值標準和規則,完全脫離于政府而擁有自治的權利。該理論主張虛擬世界獨立于真實世界之外,其虛擬空間主權既不屬于任何國家,亦非任何國家所得侵犯。在犯罪管轄方面,新主權理論認為,由于網絡的空間性,使得原有本國法律難以對各類犯罪行為施行必要之管轄。在既有法律規則與網絡法律規則之間,存在著若干落差:(1)以一國之法律對網絡上的人、事、物行使管轄權,無疑是以一國御全球,實際上并無可能;(2)網絡上各種行為的效力,并非僅僅及于本國人和物;(3)一國法律,其效力及于處于本國之外其他人,既不符合法理,又不符合正當性原則。因此,新主權理論擔心國家權利介入網絡會妨礙網絡空間的自由發展,主張網絡規則形成,應借助網絡自身的約束機制,以自我判斷代替國家的判決與救濟。然而,新主權理論在片面強調網絡的虛擬性,獨立于國家主權存在的有形地理空間的同時忽略了網絡的客觀真實性,該理論不可能有效解決網絡案件中現實的物質利益沖突,其推出的否定法院管轄的觀點也不能成立。

(二)管轄相對論

為解決管轄權的困境,包括各管轄權的沖突和繼之而來的判決執行問題,有的學者提出了一種管轄權相對理論。該理論認為:第一,網絡空間應該作為一個新管轄區域而存在,就像公海、國際海底區域和南極洲一樣,應在此領域內建立不同于傳統規則的新的管轄原則。從長遠看,這才是解決問題的根本辦法。第二,任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動,其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。這一理論仍然夸大了網絡的自由度,事實上,一個犯罪的產生不論其是否通過網絡手段,都是現實的人與人之間的物質利益關系。犯罪人與被害人及其權益仍處于現實的地理空間內,可能分別隸屬于不同的主權國家或法域,受不同的法律管轄。

(三)網址管轄論

此理論認為網址存在于網絡空間中,其在網絡中的位置是可以確定的,而且在一定時間內也具有相對的穩定性。網址受制于其ISP所在的管轄區域,其轉化為地理上的空間有比較充分的關聯因素。因此,網址應當成為新的管轄基礎。盡管網址在網絡空間的位置是可以確定的,但它的地位不同于現實生活中的居所。現實生活中的居所與行為人的行為密切相關,而網址與行為人在網上的行為就沒有什么必然的聯系,這種不確定不具有某種最低的聯系使行為人應受到由網址確定的地域的管轄。另一方面,數字傳輸的全球性使得網址與行為人的聯系缺乏確定性。一個利用諸如電信公司網址設立電子信箱的收件人可以在任何國家,發件人往往不能準確知道收件人的真正所在地,國此,僅根據發件人或收件人的網址來確定電子郵件的管轄權,是會造成管轄權的難以確定。

三、關于構建網絡犯罪管轄權模式的構想

(一)屬人原則為主,是指發生網絡犯罪管轄沖突時,以屬人管轄為主要管轄原則因為網絡犯罪特有的無國界性和開放性,犯罪行為可能涉及多個國家如前面所提的幾名前聯邦德國的學生通過國際互聯網網絡進入美國國防部為克格勃竊取軍事機密一案,危害國家也往往并不是單一的,如傳播計算機病毒的行為,幾乎所有使用互聯網的國家和個人都可能染毒。這樣以行為地或結果地為基準的屬地管轄就面臨很大困難,但是,無論犯罪行為或犯罪結果多么復雜,有一個因素是確定的,那就是犯罪人。在確定管轄權時,我們可以繞開紛繁復雜的網絡因素,將管轄定位于網絡犯罪的實施者———犯罪人。在傳統管轄中,屬人原則是指不論犯罪人的行為是發生在國內或者國外,也不論被害人是本國公民還是外國公民,只要是本國人犯罪的,都適用本國刑法。比如德國公民甲通過網絡對美國國家或公民實施了侵害行為,究竟是由德國法院管轄還是美國法院管轄?在以下兩種情況下應采用屬人原則:一是若德國公民甲實施的行為,德國刑法和美國刑法都認為是犯罪,那么美國法院和德國法院都有管轄權,但就以行為人國籍國的管轄優先,即首先由德國法院管轄。這是因為,當犯罪人的行為同時觸犯了本國和他國刑法的時候,適用本國刑法,既體現了國家主權原則,同時,也便利本國法院對其公民進審判,并且能使判決書的內容得以執行。如果讓美國法院來管轄,若德國不對該公民進行引渡,則美國法院在現實上不能實現對德國公民的審判,即使審判,判決難以執行。因此在一個行為同時觸犯國人刑法和國外刑法時,優先適用屬人原則。二是若德國公民的行為觸犯了德國的刑法構成犯罪,而根據美國的刑法則不構成犯罪,那么,美國法院當然對甲不具有管轄權,不適用美國刑法,而德國法院可對甲行使管轄權,適用德國刑法的規定。

在網絡犯罪中實行屬人管轄原則所面臨的問題是網絡技術手段能否支持該原則的實施。例如,要確定某人的國籍,需要實行網絡實名制。在現有的技術條件下,網絡實名制是可以實現的,新一代的智能身份證技術,實時在線的聲紋、指紋、虹膜識別技術均已成熟,這些技術可以準確確認上網人的真實身份。如果公眾同意,虛擬的面紗就會被揭開,所涉及的問題就是增加了網絡的運營成本,但這種成本增加量與每年網絡犯罪中造成的損失相比來說是較低的,是安全利用網絡所應付的代價。所以在網絡準入規則中應明確網絡實名制的要求。

(二)有限保護原則

有限保護原則是相對于傳統保護原則而言的,傳統保護原則主張凡是侵害本國國家和公民利益的行為,都適用本國刑法。此原則就保護利益而言,可謂周密,但如果犯罪人是外國人,犯罪地又不在本國內,犯罪人也不在本國內,這必然涉及國與國之間的法律沖突,因此實行這個原則是很困難的。而有限保護原則是一種間接管轄,指國家可以通過管轄其領土范圍內因濫用網絡而違反本國法律的個人或實體,從而間接地影響其領土外的有關個人或實體的行為,而不必對位于外國的個人或實體進行管轄。例如,國家可以規定在本國領域內獲取國外服務器內存儲的非法內容(如兒童色情)的行為為犯罪,進而起訴位于本國的有關人員,以達到遏制網上非法內容流入本國的目的,而不必起訴儲有非法內容的國外服務器業主,從而可以避免國家間因法律沖突所引起的管轄權沖突。因為該服務器所在國的法律可能并不禁止此類網上內容。

(三)普遍管轄原則

普遍管轄原則的含義是指無論犯罪人是何國人,無論在何處犯罪,也不管侵害了何國的利益,任何國家都可在參加或簽署的條約或公約的范圍內適用本國刑法。因此,對于網絡犯罪要想適用普遍管轄原則,必須有國際條約或公約的存在。我國臺灣地區學者指出制定國際公約的必要性,許多新興的網絡犯罪,并非一國刑法所能處理,比如傳播病毒的行為,2000年5月發作的“ILOVEYOU”病毒,受害者遍布世界各地,損失上百億美金。經調查發現是一菲律賓人所為,雖然病毒所造成的損害遍及世界各地,且遭受損害國家都可主張管轄權,但美國在處理本案時,卻面臨引渡困難的問題。因為依引渡條約,必須符合雙重犯罪,但在該菲律賓人犯罪時,菲律賓刑法并沒有相關規定,因此美國無法引渡。而菲律賓只能盜依竊及違反“接觸裝置規范法”起訴,最后因證據不足而釋放。在此方面,具有里程碑意義的是2001年歐盟理事會通過的《關于網絡犯罪的公約》。該公約規定了在打擊網絡犯罪方面和國際合作的三個原則和一個程序,即“關于國際合作的總體原則”、“關于引渡的原則”“關于多邊協助的總體原則”和“在缺少可適用的國際協議的情況下多邊協助的程序”。通過這些規定,公約在原有國際合作的基礎上,較好地構建了一個打擊網絡犯罪的國際協調原則體系。在以往的實踐中,各國通常采取雙邊協助的形式進行合作。2001年公約使國際社會空中網絡犯罪的合作第一次建立在多邊條約的基礎上。2001年公約既是國際合作的產物,又奠定了締約國進一步國際合作的法律基礎。

網絡犯罪的司法管轄是不同于傳統犯罪的司法管轄,但又不能完全擺脫傳統犯罪的司法管轄而另辟新徑。因為網絡無論如何虛擬、開放和無國界,它都是建立現實的人與物的基礎之上的,反映的也是人與人之間的利益關系。所以,那些單從網絡特性確定網絡犯罪司法管轄的理論在現實的主權國家中是行不通的。本文中沒有論述網絡犯罪的屬地管轄權,不是筆者否定屬地管轄在網絡犯罪中的適用,在那些僅以網絡為工具實施的傳統犯罪比如利用網絡進行詐騙、貪污等,司法實踐中采用的就是屬地管轄。本文立足于網絡的特性以求探討網絡犯罪的司法管轄問題。

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