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摘要：實(shí)質(zhì)刑法觀和形式刑法觀，兩者學(xué)術(shù)的標(biāo)簽盡管互相對(duì)立，但是自我證立思想的資源互相共事，兩者在實(shí)質(zhì)理想和形式理想交織的情況下展開。在兩種刑法觀歷史的論辯中里面，雙方都將自己辯論的導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐理性。假如說形式的理性主要致力于追求法律確定性，但是實(shí)質(zhì)理性主要是追求展現(xiàn)法律靈活的性質(zhì)，所以實(shí)踐理性主要傾向于構(gòu)建法律適應(yīng)性，用適應(yīng)性的理論檢驗(yàn)兩種刑法觀學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論。從中能夠發(fā)現(xiàn)形式的刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀兩者之間真正區(qū)別不是能夠?qū)⑿谭ㄐ问降囊髨?jiān)持下來，主要在于對(duì)形式進(jìn)行具體判定。在求同存異的情況下，適應(yīng)性的理論能夠?qū)煞N刑法觀的共同貢獻(xiàn)和努力進(jìn)行很好的解釋。

關(guān)鍵詞：刑法思維；理論分野；思想資源

法律對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定的維護(hù)有非常重要的作用，尤其是刑法懲罰嚴(yán)重犯罪的措施會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展在不斷變化。現(xiàn)在人們對(duì)于刑法的認(rèn)識(shí)主要是形式和實(shí)質(zhì)兩種，盡管兩種在標(biāo)簽的形式上互相對(duì)立，可是兩者形式思想資源方面互相共享。形式理性與實(shí)質(zhì)理性，兩者在辯論的過程中朝著實(shí)踐的理性方向靠近。最近幾年我們國家在法律相關(guān)人員形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀上面有著各種各樣的爭(zhēng)論，被視為是我們國家法律行業(yè)中學(xué)派出現(xiàn)的標(biāo)志。不同觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)論盡管能夠被視為學(xué)派直接爭(zhēng)論，可是值得注意的是不管實(shí)質(zhì)刑法觀或是形式的刑法觀，兩者都不是現(xiàn)在中國刑法學(xué)里面原始的學(xué)派。本篇文章主要對(duì)刑法思維理論分野和思想資源進(jìn)行具體的分析。

一、形式的刑法觀

形式的刑法觀主要是主張用形式化犯罪的概念來評(píng)價(jià)犯罪行為，覺得應(yīng)該要根據(jù)其構(gòu)成的要件判斷犯罪形式。同時(shí)咋刑法上面的解釋主要是提倡形式的解釋方法，提倡用形式條件把實(shí)質(zhì)需要被處罰但是沒有被刑法規(guī)定行為排除在犯罪的范圍外邊。從中很容易看出形式的刑法觀念主要強(qiáng)調(diào)的是處于犯罪法定的原則里面法律確定性。但是法律確定性要求的是形式的理性在整個(gè)法律領(lǐng)域表達(dá)的內(nèi)容。如果按照傳統(tǒng)形式的主義來理解，法律確定性是和法律邏輯自足的觀念有很大的聯(lián)系，主要意味著法律對(duì)于其適用對(duì)象會(huì)存在唯一的正確答案。適用和理解法律過程是純客觀、機(jī)械的反應(yīng)過程，在該過程里面不需要參雜一些主觀選擇、自由裁量的因素。法律重要事實(shí)特征主要是借助邏輯的推演來表明其含義，同時(shí)根據(jù)此來形成明確法律的概念，之后被使用在實(shí)際的案件處理過程中。現(xiàn)代法律的形式主義和西方重要的思想相聯(lián)系，主要是分權(quán)觀念、自由的民主思想以及理性的主義思想。在該思想影響的情況下，法律形式的特征會(huì)受到很多重視，主要目的是為了維護(hù)法律確定性，確保公民個(gè)人自由和基本的權(quán)利。法律形式合理化和法律確定性之間有著非常緊密的聯(lián)系，確定性是整個(gè)形式的合理性系統(tǒng)追求直接的目標(biāo)，并且形式的合理化體系具有一定的價(jià)值，在于它能夠?qū)⒁环N確定性提出來。形式合理化的程度和確定性的程度有著決定和被決定的關(guān)系。如果前者被提高，那么后者會(huì)隨著也出現(xiàn)一定的提高，假如前者下降那么后者也會(huì)隨之下降。基于此，法律形式合理化有著非常重要法治的意義。其中法治基本的一個(gè)價(jià)值是對(duì)確定性的追求，有著形式化合理成文的法律里面所隱含基本的邏輯是，假如能夠用一般的方法將所有個(gè)別的問題解決好，那么會(huì)將一般性追求的穩(wěn)定性和確定性實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然形式的合理化體系提供確定性一定是合理確定性，能夠在理性層次方面被理解和接受確定性。不然該確定性不是形式合理化的體系追求的東西。同時(shí)即便形式的合理化依稀也只是能夠提供一種相對(duì)確定性。因?yàn)楝F(xiàn)在人類理性的能力還存在一定的缺陷，社會(huì)上面也存在各種各樣難以預(yù)測(cè)的因素，即便想要讓法律制度形式的合理化能夠非常完美，保證司法和法律有著對(duì)數(shù)表確定性，不能夠真正將該點(diǎn)做到。不但法律的制度不能夠做到這一點(diǎn)，即便是成功用數(shù)學(xué)的方法來對(duì)物理學(xué)進(jìn)行組織命題也不可能將該點(diǎn)完全做好。由此可見，在刑法的領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)主義和形式主義兩者之間對(duì)立主要是表現(xiàn)為刑法目的。雖然刑法確定性現(xiàn)在不被人視為不能夠動(dòng)搖的一種價(jià)值，司法和立法靈活性的因素能夠逐步取得合法地位。可是對(duì)于利益關(guān)系逐漸復(fù)雜，法律價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)逐漸多樣，其利益矛盾和糾紛逐漸增多以及社會(huì)的變遷不斷加快現(xiàn)代的社會(huì)來說，法律的制度基本功能是給社會(huì)提供一種確定的可能性，假如沒有提供該確定性，基本上就可以將法律制度的存在理由取消，那么法律的制度早晚都會(huì)被拋棄。但是能夠給社會(huì)提供該確定性來說，必須是形式合理的法律制度，一旦脫離形式的合理性，在整個(gè)司法領(lǐng)域就沒有確定的性質(zhì)。所以，罪刑的法定原則盡管被新時(shí)代賦予更多實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，可是其形式的理性要求依然會(huì)要求被堅(jiān)持下去。假如需要對(duì)犯罪評(píng)價(jià)采取一種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)缺乏形式束縛，相關(guān)刑罰權(quán)一定會(huì)沒有控制，整個(gè)社會(huì)也會(huì)隨之退回到之前專制的時(shí)代。

二、實(shí)踐的刑法觀

法律可靠性需要在不斷實(shí)踐和挑戰(zhàn)中實(shí)踐，所以法律的領(lǐng)域不是單純知識(shí)的體系，并且實(shí)踐智慧體現(xiàn)，現(xiàn)代法律理性的基礎(chǔ)不再是單單知識(shí)的理性，并且具有一定實(shí)踐的理性。在相關(guān)哲學(xué)的領(lǐng)域里面實(shí)踐的理性主要是指在各種各樣行為的理由影響情況下，人類有目的做出一些行為。運(yùn)用法律和馬克思哲學(xué)的實(shí)踐對(duì)于人類活動(dòng)理解相同，將人類活性的科學(xué)理解成為規(guī)律性和目的性的統(tǒng)一。假如僅僅是從立法的角度看來，應(yīng)該要與人們實(shí)際生活中邏輯的思維相符合，提煉實(shí)踐生活里面合理的行為形成一種法律，并且要遵從法律能夠被操縱的原則。在法律里面會(huì)多少有立法者意志，在整個(gè)立法的過程中，法官要在將自身目的表達(dá)出來的同時(shí)遵守別人在實(shí)踐中形成邏輯的格式。從中很容易看出，實(shí)踐過程中的法律一定會(huì)有人類的主體以及一些客觀規(guī)律參與其中。主觀參與能夠讓實(shí)踐活動(dòng)價(jià)值性和靈活定方面得到很好的體現(xiàn)，但是客觀的規(guī)律會(huì)讓實(shí)踐活動(dòng)必然性和統(tǒng)一性得到很好的體現(xiàn)。所以在整個(gè)實(shí)踐的過程中，確定性和實(shí)踐性沒有決定價(jià)值，在實(shí)踐的過程里面法律確定性和靈活性不存在矛盾，兩者之間相輔相成。在追求法律實(shí)踐的過程里面，追求的內(nèi)容不單單是確定性也不單單是靈活性，只是趨于兩者的平衡之間合理性，能夠體現(xiàn)出辯證的思維，同時(shí)也表明法律在其思想化的過程中不能夠全部是實(shí)質(zhì)的理性化同時(shí)也不能夠是形式上面的理性化，應(yīng)該需要共同將兩者鑄造起來。

三、實(shí)質(zhì)的刑法觀

實(shí)質(zhì)的犯罪論及實(shí)質(zhì)的刑法觀主張理論，是指在解釋刑法里面規(guī)定犯罪的時(shí)候一定要將犯罪本質(zhì)作為整個(gè)指導(dǎo)，主要針對(duì)對(duì)于構(gòu)成犯罪進(jìn)行解釋而不是僅僅處于法律條文上的解釋，要將保護(hù)法律的利益作為整個(gè)指導(dǎo)的思想，不能違背法律的本身前提下面要將解釋范圍適當(dāng)擴(kuò)大，一定要保證處罰得當(dāng)。從思想的淵源上面看來，形式的法律觀和嚴(yán)格分權(quán)的原則有著很大的聯(lián)系，可是正如之前所說，司法和立法兩者之間被嚴(yán)格區(qū)分開來，一定要建立在法律完善、邏輯性嚴(yán)密和清晰以及能夠跟隨時(shí)代進(jìn)步不斷進(jìn)步的前提基礎(chǔ)之上，該邏輯的前提不能夠達(dá)到，一旦面對(duì)出現(xiàn)無法可依困境的時(shí)候，怎樣進(jìn)行解釋或適用各種具體的個(gè)案上面，是非常艱巨司法的任務(wù)。實(shí)質(zhì)的刑法不是從形式上面對(duì)于要件形成合理性解釋，會(huì)嘗試用各種靈活的機(jī)制將構(gòu)件技能充分體現(xiàn)出來，將整個(gè)處罰控制在一個(gè)合理的范圍里面。實(shí)質(zhì)的刑法主要是將實(shí)質(zhì)上合理性彰顯出來，其出現(xiàn)時(shí)建立在形式刑法觀基礎(chǔ)之上，相關(guān)立法應(yīng)該要與上司的職權(quán)進(jìn)行清楚劃分，并且一定要將其建立在整個(gè)法律完善、清洗、邏輯以及與社會(huì)發(fā)展相符合基礎(chǔ)之上，這些條件看起來非常簡(jiǎn)單，可是實(shí)際做起來確實(shí)很困難。法律與其他的事情形同，很難保證其沒有一點(diǎn)漏洞，只要存在法律就一定會(huì)存在漏洞是一種不能夠避免的情況。一旦案件沒有法律能夠依據(jù)的時(shí)候，假如需要對(duì)案件合理的解釋清楚一定要按照案件具體的情況來完成。與此同時(shí)，我們社會(huì)人民一定要充分了解法律存在一定的漏洞，理想與司法交際處的地方都是在嚴(yán)格分權(quán)的觀念下面進(jìn)行，不會(huì)針對(duì)該情況將合理解決的方案提出來，但是對(duì)案件進(jìn)行判定的時(shí)候立法也無權(quán)自行判斷案件，所以在此情況下面，為了能夠?qū)⒗碚摰臋?quán)威維護(hù)好就一定要忽視社會(huì)正義性，但是從人理性的角度看來顯然不可取。在現(xiàn)在的情況下面，有許多思想家都認(rèn)為立法權(quán)和司法權(quán)兩者之間難以被區(qū)分。

四、兩種刑法觀適應(yīng)性的理論檢驗(yàn)

形式的刑法觀提出者覺得在整個(gè)司法活動(dòng)中，是否將形式理論堅(jiān)守住，是人治和法治的區(qū)分點(diǎn)。所以，相關(guān)刑事的司法應(yīng)該要更加重視形式的理性，一旦實(shí)質(zhì)的合理性和形式的合理性出現(xiàn)沖突時(shí)，要選擇形式的合理性而要放棄實(shí)質(zhì)的合理性。特別是不能夠?qū)⑿袨樯鐣?huì)的危害性視為犯罪的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。形式的刑法觀覺得，在罪刑的法定原則下面，犯罪形式概念更加有合理性，構(gòu)成犯罪形式的判斷應(yīng)該要比實(shí)質(zhì)的判斷優(yōu)秀，解釋刑法的時(shí)候也要講形式的解釋論堅(jiān)持好。特別是在還沒有確定好法治規(guī)則的意識(shí)時(shí)，更加要將規(guī)則的功利主義大力弘揚(yáng)出來，保留足夠警惕對(duì)于刑法實(shí)質(zhì)解釋。同形式的刑法觀相反，實(shí)質(zhì)的刑法觀提出者一點(diǎn)都不排斥在刑法實(shí)踐過程中實(shí)質(zhì)的合理性，不但覺得社會(huì)的危害理論合理，并且還辯護(hù)包含實(shí)質(zhì)的判斷混合的犯罪概念。對(duì)于相關(guān)構(gòu)成的要件解釋，其實(shí)質(zhì)的刑法觀主要是提倡實(shí)質(zhì)解釋論，主要主張用犯罪本質(zhì)作為指導(dǎo)來解釋構(gòu)成的要件，不但能夠用各個(gè)構(gòu)成的要件將犯罪本質(zhì)說明和表現(xiàn)出來，并且能夠?qū)⒎缸锏臉?gòu)成整體反映出來社會(huì)的危害性滿足能夠追究其刑事責(zé)任程度。兩種刑法的觀念都曾經(jīng)試著用確定性和靈活性兩種的法律價(jià)值來調(diào)和，但是靈活性和確定性統(tǒng)一正是法律適應(yīng)性的內(nèi)容。所以，假如說形式的理性主要是致力于追求法律確定性，同時(shí)實(shí)質(zhì)性的理性主要是追求方靈活性的彰顯，那么實(shí)踐理性主要是傾向于法律適應(yīng)性的構(gòu)建。但是在人類法律的制度中，都會(huì)普遍存在應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的變化和負(fù)責(zé)可能適應(yīng)性的機(jī)制，該適應(yīng)性的機(jī)制是能夠讓法律更加具有生命力內(nèi)在的原因。不管是形式的刑法觀還是實(shí)質(zhì)的刑法觀，事實(shí)都是在實(shí)質(zhì)理性和形式理性交織的情況下展開，也可以形式的理性主要看中法律確定性，但是實(shí)質(zhì)的刑法觀念主要是看中價(jià)值的追求，并且實(shí)質(zhì)的理性主要倡導(dǎo)法律靈活性的價(jià)值。

五、討論

無論什么形式的思考方式都具有自身固定法則性質(zhì)，從某一個(gè)角度說，利益與受害雙方協(xié)同的關(guān)系是法律上面重要的行為，有的甚至?xí)霈F(xiàn)將經(jīng)濟(jì)的效果視為最終的目標(biāo)，把經(jīng)濟(jì)期待視為一種取向，兩個(gè)方面存在的不同分歧一定會(huì)導(dǎo)致不能避免的矛盾。當(dāng)主張刑法觀念的人希望能夠用規(guī)則的功利主義對(duì)中國法制觀念意識(shí)進(jìn)行培養(yǎng)的時(shí)候，法律的實(shí)踐可能不會(huì)因?yàn)榇死硐雽⒆陨磉\(yùn)作的邏輯改變，因?yàn)榉傻臅r(shí)間不是將主義視為導(dǎo)向，只是用問題作為歸依。因此，法律在實(shí)踐的過程里面要用形式來判斷實(shí)質(zhì)，用規(guī)則來解決問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]周少華.刑法思維的理論分野及其思想資源[J].環(huán)球法律評(píng)論,2012,34(4):75-94.

[2]薛楠.分析刑法思維的理論分野及其思想資源[J].科技致富向?qū)?2014,(21):304-304.

[3]溫登平.刑法上體系性思維的缺陷之補(bǔ)救——以犯罪論體系為線索[D].山東大學(xué),2007.

作者：張國琦 單位：河南警察學(xué)院