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摘要：什么是水權？自開展水權研究以來，這是一個被說濫了的話題。仁者見仁，智者見智，數不清有多少政府官員、學者、專家對此發表了自己的意見。

關鍵詞：水權定義水權轉讓路徑探索取水權轉讓

一、問題的提出

什么是水權？自開展水權研究以來，這是一個被說濫了的話題。仁者見仁，智者見智，數不清有多少政府官員、學者、專家對此發表了自己的意見。4年前，筆者在《水權等基本概念的辨析》[1]一文中就曾列舉了若干論者的不同提法，前后又有許多同志陸續發表了自己的意見。如：水利部發展研究中心在《水權轉讓的現狀、存在問題及對策》[2]中認為“水權一般指水資源的所有權和使用權”；傅晨、呂紹東在《水權轉讓的產權經濟學分析》[3]中論述：“水權是水產權的簡稱，水產權也不是單項權利，而是一組權利”；陳效國在《黃河流域水權制度若干問題探討》[4]中說“水權也稱水資源的產權，包括所有權、使用權、經營權和處分權，其中水資源的所有權是基礎，其他權力依附于水資源的所有權”；黃河認為“在我國和水資源屬于國家所有的其他一些國家里，水權主要指依法對于地表水，地下水所取得的使用權及相關的轉讓權和收益權等”。[5]林林總總，不勝枚舉。其中最具代表性的當數姜文來等人在《資源資產論》中認為，“水權是指水資源稀缺條件下，人們有關水資源的權利的總和（包括自己或他人受益或受損的權利），其最終可以歸結為水資源的所有權、經營權和使用權”[6]。

至于筆者本人，出于某些原因，至今為止尚未正面回答這個問題，雖則在系列課題論文中有所提及，有所暗示。如在上述《辯析》中就當時亟待澄清的水資源產權（水產權）概念表示了自己的看法，在《試論我國的水資源產權制度》[7]中說“水產權制度只是水權制度的一個組成部分，水權應是水產權的上階位概念，我國的水權制度還有待我們作進一步的研究”，在《從東陽—義烏水權轉讓看轉型期國有資產（水資源）管理體制改革和水利工作的主要方向[8]中認為“東陽一義烏水權轉讓中轉讓的只能是地方政府對其所轄地區的水資源的管理支配權，從狹窄的意義上說，甚至不能將其稱為‘水權’的轉讓，筆者之所以在本文中仍以‘水權轉讓’稱之，實際上取其廣義，此涉及水權定義和我國的水權制度，另文論述”。令人遺憾的是，筆者的言論未引起人們的注意。

在對現有的“水權”定義進行認真的研究后，可以發現，它們彼此之間雖有差異，或繁或簡，在所有關于水權定義的論述中，幾乎無一例外地將“水權”局限于關于水的財產權利（產權）方面，而忽略了包括在水權中的另一類權利。存在決定意識。對水權的定義反映了人們對現實中客觀存在著的“水權”的認識，定義存在缺陷就表明人們對現實中的水權存在著認識上的盲區，水權研究進行得之所以如此艱難，恐怕與此不無關系。今天，筆者重新提出這個問題，是想與大家一道重新認識現實中的“水權”，尋找破解水權難題的道路。

二、水權的定義和現階段我國的水權

馬克思主義的認識論告訴我們，人類認識事物的規律是從個別到一般，再從一般到個別，反復歸納和演繹的過程。對概念定義，是人們運用邏輯的方法，對概念所代表的事物的內涵進行抽象、歸納并加以揭示。定義正確與否，取決于人們對概念內涵（即概念所反映的一類事物的特有屬性）和外延的充分認識以及抽象方法的正確。人們在對具有屬種關系的同類事物命名、定義的時候，常遵循一項規則，即對其中外延最大、屬種關系中階位最高的事物盡量用最簡略的詞語命名，然后依次加上適當的修飾或限制詞語（種差）來表示它的種（子）概念，如車—汽車、火車，汽車—載貨汽車、公共汽車，載貨汽車—自御載貨汽車、重型載貨汽車。在具有屬種關系的概念之間，概念的內涵和外延存在著反變關系。反過來，我們在一組同類概念之間，可以根據概念的外延和內涵判斷出某概念在屬種關系中的階位。

現在我們在研究“水權”概念的時候，從最一般的原則出發，自然是將“水權”定位在關于水的權利的總稱這個范疇，把它看成關于水的所有權利中外延最大的那個權利來加以研究。誠然，語言和事物的稱謂也是約定俗成的結果。但是，大家公認，至今水權尚未有一個權威定義,即未約定俗成。上世紀四十年代，當時的國民政府曾在“水利法”中對“水權”作過規定，規定為“本法所稱水權，謂依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權”。這是個法律定義，其有別于一般的事物定義，是人為地規定某個語詞表示某種含義的語詞定義，同時它反映了當時的認識水平，到了今天，在臺灣，人們仍在為“水權”究竟是什么權利而爭論不休。中華人民共和國成立后，所謂的“水利法”與舊法統一起理所當然地為人民政府所廢止，今天，我們在研究水權的時候自然不必受其約束。毋庸諱言,現時一些同志所闡述的水權定義實際上是臺灣”水利法”中水權定義的翻版.

人類的歷史告訴我們，人（法人是一種擬人）的權利既是與生俱來也是法律制度所規定的。同樣是水權，在不同的歷史時期，在不同的國度，其有著不同的內容。通過對現實中存在著的種種關于水的權利的觀察與思考（主要針對國內、結合國外），筆者給出的水權定義是：由國家的法律制度所決定的權利主體關于水的財產權利和公共管理部門管理水事所形成的權利的總稱。或為：水權是水資源稀缺條件下，由國家的法律制度所決定的權利主體關于水資源的權利的總稱，其包括權利主體關于水資源的財產權利和公共管理部門管理水事所形成的權利。

與姜文來等人關于“水權”的定義有所不同，筆者贊成其總稱的提法（即承認“水權”是最高階位的關于水的權利），不同的是在定義中增加了包括在“水權”中的不同于水的財產權利的另一類權利——公共管理部門管理水事所形成的權利，水權是這二大類權利的總稱。筆者之所以如此定義是因為現實中確實存在著這么一類關于水的權利，而無法將其歸入產權范疇。此外，也強調了“水權”與法律制度的關系。人們在考察國內外水權狀況的時候，尤須注意它們之間存在的法律制度背景差異，切忌生搬硬套。

在現階段的中國，關于水的財產權利有水資源的所有權，原有的集體所有的水體所有權已被新《水法》所取消，水面（域）使用權、水面（域）承包經營權、有關水事的相鄰權以及法律未作規定而實際上已進入市場的個體、單體水的所有權等，它們一起共同構成了我國產權制度中的水產權（詳見本人的《試論我國的水資源產權制度》）；公共管理部門管理水事所形成的權利有取水權，水域養殖權、捕撈權，排污權等。正是因為有許多同志對公共管理部門管理水事所形成的權利認識不清，將上述二類不同質的權利相混淆，在理論研究和實踐中才一再遭遇障礙。

三、認識有中國特色水權制度，區分二種不同性質的管理

經過多年的努力，目前我國已基本構筑起適應社會主義市場經濟體制的法律框架，在這個法律框架下形成了有中國特色的水權制度：水資源屬于國家所有；“中央政府既是國家政權的行政管理者，承擔社會管理職能，又是全民所有的水資源的所有權的代表者，是水事管理權和國有水資源所有權的雙重主體；地方政府則按照中央政府的授權行使著水資源產權的權屬管理和有關水事的管理職責”。[9]政府對水資源的管理制度與在同樣基礎上建立的水資源產權制度確定了各種社會成員在涉水事務中的地位和角色。

這是我們在探索社會主義市場經濟條件下水資源配置規律的時候必須面對的基本國情，此外，我國目前仍處在從社會主義計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制過渡的轉型期，轉型期中的許多特殊現象，如“產權模糊”狀況將會在相當長時期內存在，這就要求我們的探索需一切從實際出發，因時因地置宜。

尤其需提醒同志們注意的是，如上所述，政府對水資源的管理包括：一、水資源產權的權屬管理；二、有關水事的行政管理。這是二種性質不同的管理，需在理論研究和實際工作中加以區分。從管理分工上看，依照目前的政府部門分工，前者似屬國資委管理，而后者歸水行政主管部門等部門管理。由于政府一身二任，不仔細分辯，極容易將它們混淆起來。前些時候，一些同志欲將水資源使用權取代取水許可制度就是將它們混淆起來了。

其實，與其他許可證制度一樣，現行的取水許可制度是一項行政機關關于水事的行政管理制度?！吨腥A人民共和國行政許可法》第二條規定：本法所稱行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準于其從事特定活動的行為。第十二條規定：下列事項可以設定行政許可……；（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項……《水法》第七條規定：國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水除外。國務院水行政主管部門負責全國取水許可制度和水資源有償使用制度的組織實施。這里法律規定得明明白白。取水許可是一項行政許可，是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準于其從事取水的行為。申請者獲得取水許可，只是得到從事特定行為——取水的權利，得到的是取水權，僅此而已，并不涉及水的財產權利（產權）。與此相類似的涉水許可尚有，根據《漁業法》設置的水域的養殖、捕撈許可，與其對應的是水域養殖權、捕撈權；根據《水污染防治法》設置的向水域排污或排出污水的許可等，與其對應的是排污權。

從我國設置的森林、林木的采伐許可制度可更清楚地看出其屬行政管理制度而非權屬管理制度的性質?！渡址ā返谌l規定：采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規定進行采伐；農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木除外。國有林業企業事業單位、機關團體、部隊、學校和其他國有企業事業單位采伐林木，由所在地縣級以上林業主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。鐵路、公路的護路林和城鎮林木的更新采伐，由有關主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。農村集體經濟組織采伐林木，由縣級林業主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。農村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業主管部門或者其委托的鄉、鎮人民政府依照有關規定審核發放采伐許可證。采伐以生產竹材為主要目的的竹林，適用以上各款規定。依照《森林法》的規定，與森林、林木的產權（森林、林木的所有權，林地使用權，承包經營權等）無關，無論森林、林木的所有權屬于誰，林地使用權、承包經營權屬于誰，是國家，或是集體，還是個人，采伐都需向林業管理行政部門申請采伐許可，經批準后方能進行。否則，就違反法律規定，應予以處罰。林業行政部門管理采伐許可行使的是一種管理的權利，與之相對應，申請者獲得采伐許可得到的是采伐權，與森林、林木的財產權利（產權）無關。

明確這一點，對認識現實中的水權和指導我們的“水權轉讓”實踐十分重要。正是因為現實中存在著關于水的財產權利和政府管理水事所形成的權利，我們的改革實踐就應當從這二個方向思考。

四、水產權轉讓的制度創新和取水權轉讓的理論及現實基礎

水資源的國有制決定了水資源的主要配置手段（配置方式）只能是行政權力分配（個別的也可以利用拍賣等市場手段），在國家對水資源的管理制度未作出重大改變，如將分級管理改為分級所有（有關這方面的論述，詳見本人《從東陽——義烏水權轉讓看轉型期國有資產（水資源）管理體制改革和水利工作的主要方向》一文）之前，要普遍地、大范圍地進行“產權明晰”的利用市場手段進行的水權轉讓幾乎是不可能的，作這樣的研究，無異于研究永動機。因為進行轉讓之前需進行的產權“初始分配”從本質上說也是一種通過權力進行的分配，不管其以什么名義，其背面充斥著權力的角逐和利益的博奕，尤其在地方利益日益覺醒的今天，而且其分配也不可能是徹底（徹底到包括產權）的，否則，就改變了水資源國有的性質。

當然，也不是說水資源絕對進入不了市場，對此，本人在《論水資源進入市場問題》[10]中對我國水資源產權制度中各項權利的市場準入和制度創新問題提出了若干建議，認為，總的看來，集體所有的水體的轉讓已無障礙（在新水法頒布以前），國有的水資源的轉讓制度呼之欲出，國有水面（域）使用權及承包經營權有待拓展成水運權、漁業權、水能權等，其流轉制度亦有待參照土地使用權的流轉辦法制定。可惜未被采納，有興趣者可以找來一閱。

論述到此，不能不談談這次《水法》修改。修改后的《水法》取消集體所有水體的條款，即將集體所有的水體收歸國有，作為交換，新《水法》中免去了集體所有的水庫中的水的有償使用的費用和取水許可申請。對此，筆者是百思不得其解，為什么要作此變更？有什么現實理由需將集體所有的水體收歸國有？我們不是要考慮利用市場手段配置水資源嗎？市場經濟的前提環境是產權多元化，交換也是不同主體之間進行交換，這是市場經濟的規律，也是改革開放以來的實踐證明了的真理。現在倒好，從二元改為一元，豈不是客觀上為交換設置了障礙？若要說為加強對水資源的統一管理，而結果也未必。因為修改前尚可以對集體所有的水體也實行取水許可，如森林、林木采伐許可那樣；修改后，現在反而不行了，因法律已明文規定，免去其取水許可申請。一直來筆者對此存有異議，并曾大聲疾呼，只可惜人微言輕，勢單力薄，無濟于事。今天，再次提出，請有識之士三思。

應該說，從水的產權方面著手研究“水權轉讓”問題是困難的，絕無捷徑可行。由水資源的國有制所決定，個別的社會成員都不能主張對水資源的所有權，也不享有轉讓權，水資源的運行無法建立起產權約束機制，除非國家在水資源的所有制和管理體制方面作出重大改變或者準許水資源中的部分水體進入市場。但在轉型期的現階段，利用“產權模糊”的特征，在部分、個別地區采用市場手段實現水資源的合理、較優配置卻是可能、可行的。

胡鞍綱、王亞華先生在《轉型期水資源的優化配置》[11]一文中認為“目前的‘產權模糊’是阻礙水市場發展的最大障礙，明晰水權已經成為水利市場化改革的迫切任務”。筆者的看法與其正好相反。雖然，筆者同樣認為：“‘產權模糊’的狀況既不符合社會公平原則，又不利于資源的優化配置，產權邊界清晰是市場配置的先決條件”。[12]但唯物論者應該正視現實，知權達變。君不見，在轉型期的中國，在“國退民進”的過程中，有多少產權轉讓在“產權模糊”的狀態下完成，這是不爭的事實。

以企業為例，改革之初，認為國有企業“產權不明晰”，前后進行擴大企業自主權、兩權分離、分稅制和股份制等多項改革，至今仍然存在內部人控制——所有者缺位的問題，依然“產權模糊”。小到產品（商品）的交換，企業內部利益的分配，大到企業的改制重組，都程度不等地存在著“產權模糊”情況。因為“在國有資產的整個管理鏈條中，始終存在著委托者與者激勵不相容、權責不對等、信息不對稱和所有者缺位的問題，這是由委托——關系的性質所決定的”。[13]前些時候，引起廣泛關注的實證經濟學者郎咸平就國資改革中一些實例提出的質問，以及網上讀者的反應調查，也證明了這一點。

筆者認為，我國改革、開放尤其是實行市場經以后，逐漸地將國有資產“統一所有，分級管理”，改變成事實上的“分部門、分級所有”，國有水資源的管理也發生了類似的變化，在未來一定時期內仍將保持目前名義上的“分級管理”、實際上的“分級所有”這種所謂“隱蔽式的分級所有”這種狀況。[14]這是以市場主體等價交換為特征配置資源的市場經濟體制與以權力分配為特征配置資源的國有體制的碰撞，無可避免。觀察了個人收入——折射所有制狀況的窗口后發現，迄今，全國各地公務員的收入都未能大致統一，且有差距逐步擴大的趨勢，足以證明“產權模糊”的廣度和深度。就是家喻戶曉的“東陽—義烏”水權轉讓，也是在“產權模糊”的狀態下進行的，若要產權明晰，反而難以進行。

企業家、經濟學博士李顯君認為，“產權崇拜”的改革思路危害極大。一是會滑向私有制的深淵，從而導致我國社會制度的改變；二是誤導改革的注意力，失去改革的最好時機；三是弱化改革的信心。[15]此說不無道理。從政治層面看，“產權模糊”也是一種需要與必然。因此，我們不能盲目追求“產權明晰”，問題是我們的措施要得當。

在轉型期將長期存在“產權模糊”的情況下，筆者的建議是：我們可以繞過產權問題，把注意力放在政府管理水事所形成的那一類權利上，如放在上述的取水權上，用取水權的交易來實現“水權轉讓”的目的。取水許可制度的設立，一方面授申請者取水的資格，授予其取水的特許權，另一方面也限制了權利主體對水資源所有權等財產權利的充分、任意行使，將水資源所有權等財產權利的轉移（讓）過程分成二個相對獨立的環節，先獲許可，后付費取水(錢物交割)來完成，因此，我們也可以在前面環節設立轉讓制度來實現水資源產權轉移的目的。一般情況下，是在后環節才發生產權轉移的，既然人們不打算從這環節入手，那就避開它，不論后環節如何定性。打一個比方，就是通過買賣糧票來實現糧食的交易。糧票制度是計劃經濟時期建立在統購統銷政策基礎上的糧食管理制度，這個制度下產生的糧票只是一種購糧的憑證（無價證券，當時規定不得買賣），人們獲得糧票得到的是購糧的權利，糧食的實際交易在糧店的買賣環節發生。這樣做的好處是：取水許可制度實施多年，某種意義上完成了“初始分配”，尚未完成的，也比較容易進行，在水資源綜合規劃的基礎上進行水量分配，容易被各方所接受，內容上也可從單位取水擴大到行業、地區取水；同時，取水權不是一項財產權利，理論上又不與國有的理論相抵觸，稍加變革就可以達到我們的目的。

以“東陽——義烏水權轉讓”為例，筆者曾根據“東陽——義烏”水權轉讓的交易條件在《從東陽——義烏水權轉讓看轉型期國有資產（水資源）管理體制改革和水利工作的主要方向》一文中，論證得出結論，認為轉讓中轉讓的是地方政府對其所轄地區的水資源的管理支配權，2億元買的就是類似糧票的“水票”或“水本”中水的定額。在這個例子中，只要把它轉換成取水許可證的轉讓就可以操作了，它們是同類權利，轉換不成問題。

至于取水許可證能否轉讓的問題，應該不是無法克服的障礙，因為早有先例。實踐中進出口配額早就可以有償轉讓了，而《中華人民共和國森林法》第十五條就明文規定：林木采伐許可證可與森林、林木、林地使用權同時轉讓。既然在國有森林資源中可以實現的事，為什么不能在國有水資源中實現呢？答案顯然是肯定的，我們完全可以效仿《森林法》，順應客觀需求作出取水許可證可以依法轉讓的規定。新《水法》第七條已授權“國務院水行政主管部門負責全國取水許可制度和水資源有償使用制度的組織實施”，因此，只要國務院水行政主管部門相應作出或者推動制定新的《取水許可制度實施辦法》作出取水許可證依法可以轉讓的規定，問題就可以迎刃而解了。

五、結語

正確認識我國的水權制度是正確認識、解決我國水問題的基礎。以上筆者從水權定義入手，分析了我國的“水權制度”，從水產權和取水權的轉讓二個方向上探索了“水權轉讓”的路徑，論證了取水權轉讓的理論和現實基礎，希望將它作為一種思路呈奉給決策部門及研究者。本來應當在完成“我國的水權制度”課題研究后撰寫，后研究因故停止，現因同志鼓勵將當年研究結論整理草就以應急，不當之處，敬請讀者指正。鑒于各地情況千差萬別，懇請同志們在實踐中因時因地制宜。具體情況具體分析，是馬克思主義的精髓。