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編者按：本論文主要從國有獨資公司的治理結構問題；強化國有獨資公司治理獨立性的總體思路等進行講述，包括了借鑒國外雙重委員會制的作法，并結合我國實際、國有獨資公司不大可能設立股東會，但國有獨資公司也可實行投資主體的多元化、我國公司法關于國有獨資公司的條文，涉及企業治理獨立性的等，具體資料請見：

一、國有獨資公司的治理結構問題

在重新構建我國國有公司企業體制中，其基礎層企業將表現為兩種基本存在形式：多數是國家股占主導地位條件下的出資多元化的國有控股公司，包括一般有限責任公司和股份有限公司兩種具體形態；少數是國有獨資公司，這是有限責任公司中的一種特殊類型。當前，我國對國有企業進行公司制改造的主要內容包括兩個方面：即對多數原國有企業如何改制成為股份有限公司和有限責任公司，其關鍵問題是如何正確實現出資多元化，構建多元化投資主體問題；對少數原國有企業，則是改制為國有獨資公司問題。如果說前者的出資多元化屬于產權問題范疇的話，則對于國有獨資公司而言，關鍵則是公司治理問題。為什么國有企業兩種形式的公司制改革，一個關鍵是產權問題，一個關鍵是治理問題？

現代企業制度本來就包括產權制度和治理結構兩個方面，對國有企業進行改革，建立現代企業制度也是這兩個方面制度的改革，其目標是在堅持公有制條件下，企業產權制度和治理制度的獨立，前者獨立是后者獨立的基礎。但是這一共同要求對國有企業兩種不同形式的公司制改革所起的作用是不一樣的。對于組建出資多元化的公司來說，理論上講其產權結構沒有缺陷，如果實現了出資的多元化并實現了法人財產權，就能實現企業的產權獨立。在此基礎上，建立起規范化的公司治理結構，規范公司治理行為，治理獨立也能實現。在產權獨立和治理獨立的兩者關系中，產權問題是起基礎和決定作用的。對于國有獨資公司情況則不同，由于是獨資，其產權結構對保證企業產權獨立而言，是有根本缺陷的，它不可能做到產權獨立。在這種情況下，其治理制度的設計，對保證企業在治理上盡可能的獨立性對降低企業運行的制度成本，就有了決定意義。但由于產權決定治理，故其治理完全獨立是做不到的，只能是在其治理制度上作特殊設計，使之有盡可能的獨立性，以保障其在經濟活動上有合理的獨立性，以適應市場經濟的需要。換句話說，即在國有獨資公司這一制度框架內，不存在規范公司治理結構的最優選擇，只能求得公司治理相對獨立性的次優選擇。這就使對治理制度的探討，成了國有獨資公司改革中的關鍵問題。

當前國有獨資公司存在的主要問題，是治理結構模式很少體現企業在治理上的獨立性要求。任何一種公司形式從治理上看，都是兩個方面矛盾的統一。一方面，公司法人在治理上不能不獨立，同時，治理上的獨立性又不能不受資本最終所有權的制約，經營者集團又不能不受監督。這兩方面的統一，在股份有限公司和有限責任公司中，是通過股東會-董事會-經理層三者間的法定性和事實性的運作來解決的。法定性運作是指公司依法對三者責權的明確劃分，它既保證了資本的所有者股東對董事會的制約和控制，也保證了董事會在不涉及公司的存廢、分合和增減資本等根本問題時對生產經營的充分決策權。所謂事實性的運作，主要是指控股公司中股權的高度分散、用腳投票、股東主要追求股份的增值、利益相關者對公司治理的參與或影響等事實，進一步促成了公司治理上的獨立性。以上法定性運作和事實性運作對國有獨資公司都是不存在的。就法定性運作來講，由于它是獨資公司，當然不存在股東會的設置，也不可能有股東間的制衡關系來起保障董事會的獨立決策作用。相反，它的董事成員是由國家授權的部門或投資機構委派和更換的，如果這些國家授權部門或投資機構改革不到位，企業治理的獨立性就無從談起。即使改革到位了，企業治理的獨立性也難以實現，其根本原因是國家作為出資人行使了出資者所有權不可能不參與或影響公司治理。因此，為使國有獨資公司也成為市場經濟的微觀主體，必須對其治理結構作出特殊的制度設計，以保障公司在國有獨資這一制度框架內具有治理上的最大限度獨立性。這種特殊的制度設計的基本原則，只能是在國有獨資公司的現有組織機構中，讓一個機構主要代表出資人國家對企業的監督和控制。而另一個機構主要代表企業治理獨立性的要求，并使二者之間形成一種制衡關系。由于國有公司沒有股東會，而經理只是一個執行者，所以，代表出資人國家對企業的監督和控制同代表企業治理獨立性的機構只能是監事會和董事會。西方國家的國有企業中存在的雙重委員會制的作法的依據就在于此，實行雙重委員會制的國家的基本作法是讓監事會代表國家對企業監管和控制，而董事會代表企業治理上獨立性的客觀要求。

但是，我國公司法對于國有獨資公司組織機構的設置中，找不到雙重委員會的治理結構。我國公司法對國有獨資公司組織機構的設置的規定是：（1）不設股東會，董事會的成員由國家授權的投資機構或國家授權的部門委派和更換。（2）不設監事會，監事會的主要職責（即檢查公司財務）由國家授權投資的機構或國家授權的部門直接行使（注：《公司法》第67條規定：“國家授權投資的機構或國家投資的部門依照法律，行政法規的規定，對國有獨資公司的國有資產實施監督管理。”），監事會的另一項職責是對董事和經理違法及損害公司利益的行為進行監督，在我國則由于董事會直接由國家授權投資的機構或國家授權的部門委派，因此，監事會這一監督職權被認為沒有必要。（3）董事會成員中有職工代表。在各國公司法中，有的國家規定董事只能由股東出任，有的國家對此不加規定，即可由非股東出任董事，后者的作法可能出于多種目的，但是它是基于有益于董事會加強決策地位則是無疑的。我國公司法第68條中規定國有獨資公司“董事會成員中應當有公司職工代表”。但是其目的并不主要是加強董事會在決策中的地位，而是由于國有獨資公司是國有企業，這樣作是為了體現職工作為國有企業主人翁對企業的民主管理的權利。

我國公司法關于國有獨資公司的條文，涉及企業治理獨立性的，從形式上看，共有3條。一條是第66條規定：“國有獨資公司不設股東會，由國家授權投資的機構或國家授權的部門，授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項”，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發行公司債務不在此列。授權行使的這“部分職權”實際上就是一般的有限公司股東會的“決定公司經營方針和投資計劃”之權，決定“公司的年度財務預算方案、決算方案”之權和決定“公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”之權（注：參見《公司法》第38條。）。這對公司治理的獨立性當然具有重要意義，但“部分職權”是否包括上述三項全部，還要取決于授權。因此，這對于體現企業治理上的獨立性是遠遠不夠的。二是前面提到的第68條中“董事會成員中應有公司職工代表”的規定，這一條也有意義，但立法的著眼點和目的并不在于保持企業治理上的獨立性，故其實際作用也很有限。三是第72條的規定，即“經營管理制度的健全、經營狀況較好的大型國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利。”這條規定中的“行使所有者的權利。”的表述，容易被誤解為國有獨資公司可以完全獨立了，既可在治理上獨立，也可以在產權上獨立。實際上這一條規定根本不涉及基礎層次上的國有獨資公司。它指的是在授權制思路下，中介層中的控股公司和企業集團的母公司，經國務院授權可代表國家行使所有者的權利。它與基礎層企業中的國有獨資公司，在產權上和治理上是否獨立，是沒有關系的。

由以上分析可以看出，我國現行公司法并沒有考慮到，在國有獨資公司的產權結構不能保證其治理獨立的條件下，如何通過治理制度的設計加以補救的問題。下面我們借鑒國外公司治理的經驗，從立法的角度，并結合我國的實際，就國有獨資公司治理獨立性問題提出一些構想。

二、強化國有獨資公司治理獨立性的總體思路

上面已指出，在國有獨資公司的產權結構不能保持其治理獨立性的條件下，如何通過治理制度的設計來增強獨資企業治理上的獨立性，就成了國有獨資企業治理問題的關鍵。至于國有獨資公司中治理結構上的其他問題（如對所有權和經營權的約束和激勵、內部人控制、“新三會”同“老三會”的關系，對經營者的監督等），在國有控股公司中也會同樣存在，因此，對這些問題在此存而不論。

（一）借鑒國外雙重委員會制的作法，并結合我國實際，構建我國國有獨資公司治理結構的基本框架

國外雙重委員會制，即由董事會和監事會（有的稱監察委員會）共同管理公司事務，及在這一過程中正確界定兩者的相互關系。在這方面值得借鑒的是前聯邦德國的雙重委員會制。監事會的主要職責是實現其代表出資者及利益相關者對公司進行控制和監督，董事會則獲得較為獨立的對公司實際經營管理的權力。從而實現了公司治理結構的制衡。德國這種治理結構是適應所有股份有限公司的，而不是專門針對國有公司，更不是專門針對國有獨資公司的。但這種富有特色的治理結構，卻為我們解決中國的國有獨資公司的治理問題提供了有益的思路和啟示。第一，雙重委員會制完全可以使其中的一個即監事會更側重代表所有者對國有獨資公司進行直接監管，而讓其中的另一個即董事會側重代表企業在治理上更加獨立的要求。從這一啟示中，我們可以考慮在我國的國有獨資公司中設立監事會和董事會，實行雙重委員會制。監事會側重代表國家對公司運行監管，但不得直接參與公司的經營管理活動，也不得干預公司的日常經營活動。董事會除代行股東會的部分職能外，更重要的是實行法人財產權，最大限度反映公司治理上獨立性要求。第二，在國有獨資公司通過設立監事會來弱化政府對公司的行政控制。這一點可以用著名的德國大眾汽車公司監事會的組成來加以說明。

德國大眾汽車公司現在只是一家國家（下薩克森州政府）持有20%股權的“混合公司”，但國家畢竟是最大的股東。其監事會由10名股東代表和10名職工代表組成。10名股東代表中有5名經營管理專家、3名金融專家，以上8人代表私人股東，只有2名股東代表是下薩克森州政府官員；10名職工代表中，有3名工會領導人和7名本企業職工代表。其監事會主管并不是由最大股東州政府代表擔任，而是由1名經營管理專家擔任（注：參見趙景華主編：《公司治理結構與現代企業制度》第十章，南海出版公司1994年版。）。德國大眾公司與中國國有獨資公司情況不同，但把二者加以對比，仍然是極富有啟示的。我國國有獨資公司的監事會，不可能有多方面的股東代表參加，但也不宜唯一由國家授權的投資機構或部門委派人員充當。職工代表必占有1/2，在中國也未必合適。可考慮部分由全國人大之下設立的國有資產監管機構委派，一部分由國家授權的投資機構或部門委派，一部分由企業的黨委成員、工會代表、職工代表、國家宏觀調控部門的代表和社會名流組成。

（二）對我國現行《公司法》中涉及到的國有獨資公司中有關條款進行修訂，從立法上確立國有獨資公司治理框架

欲在我國國有獨資公司中構建雙重委員會治理結構，必須對我國現行《公司法》進行修訂和完善，在《公司法》中明文規定，在國有獨資公司中設立監事會，相應地改變董事會的成員“由國家授權投資的機構或者授權的部門按照董事會的任期委派或者更換”的規定。根據以上監事會組成人員的構想，為了體現國有資產的極終所有者和利益相關者對國有獨資公司的有效監督，董事會的組成人員應由監事會代表國有資產監管委員會批準。讓監事會代表國有資產的極終所有者對國有獨資公司進行監管，但監事會不得直接參與和干預公司的經營活動而讓董事會在公司經營上具有獨立性和公司治理上的獨立性。

對公司法中沒有設立監事會規定的弊端，已被領導層意識到了，并在實踐中已經有了向國有獨資企業派出監事會的事實。1994年7月國務院實施了《國有企業財產監督管理條例》，制定這一條例的主要目的在于，通過國務院授權的有關部門或機構指定的或其所屬的國有企業派出監事組成監事會，以加強對國有企業財產的監督管理，防止國有資產流失，保障國家所有權。《條例》對監事會成員資格、人員構成、主要職責以及工作程序都作了明確的規定。該《條例》是適用于整個國有企業，但第46條規定“條例原則適用于國有獨資公司和國有金融企業”。根據權威的解釋，國有獨資公司之所以也適用該條例，主要是因為《公司法》有配套的行政法規沒有出臺（注：參見國家體改委、國家經貿委、國家國有資產管理局關于《國有企業財產監管條例》（草案）的補充說明。）。因此，國有獨資公司的監事會制度就暫依據該《條例》開始實施了。

據據《條例》向國有企業（包括國有獨資公司）派監事會的工作已于1995年7月開始進行。首批由20個監督機構分別向20戶企業派出了監事會；第二批向140戶企業派出監事會的工作于1997年開始進行。截止1996年7月，百戶建立現代企業制度的試點企業中，采取國有獨資公司形式有72戶，其中有46戶已按《條例》派出了監事會（注：見《中國經貿改革與發展1996-1997年》，第164條，中國經濟出版社1997年版。）。從實際看，這些監事會行使職權的主要方式是一年召開一次或兩次監事會會議，通過審查企業年度財務決算報告，評價、監督企業國有資產保值增值狀況，評價企業經營效益和董事會經營業績，在此基礎上向派出機構提出對企業經營者任免及獎懲的建議等。

應該說，《條例》對于改善國有企業的經營管理具有積極意義。它也是在國有獨資公司中實行監事會制度的初步實踐。但是，如果從如何克服國有獨資公司在治理結構方面的缺陷這一制度層面來講，現行的由監督機構派出監事會制度存在著不可克服的局限性：首先，這種監事會是外在于國有獨資公司的監督組織，它不同于有限責任公司和股份有限公司中的監事會，后者是內在于公司的，屬于公司的法定機關。只有公司的內部機構，才有可能形成公司治理結構之間的制衡關系。其次，從《條例》對于監事會職責僅限于對企業財產的保值增值狀況實施監督以及監事均為兼職的規定，可以反映出其局限性。一是監督范圍實施太窄，遠沒有起到公司治理結構中內部監督的作用；二是事后監督，而不是過程監督，其監督效果也要大打折扣；三是兼職監事會形同虛設。再次，從監事的權力看，也只有審查財務報告、查閱帳冊、詢問，向監督機構提出任免及獎懲的建議權。在這些職責和權力中，沒有一些使監事會足以約束公司董事會的職權。

根據以上的分析，我認為，為了克服國有獨資公司國有產權結構單一造成的公司治理上的先天不足，實現公司治理獨立。第一，根據現行的向國有企業派出監事會所暴露出來的弊病，除從法律上（主要是公司法）明文規定在國有獨資公司中設立監事會外，更重要的是根據規范的公司治理結構中監事會的職能來規范國有獨資公司中監事會的職權和監督行為，實現公司治理上的獨立性。第二，改善獨資公司中監事會成員和董事會成員的生成機制，監事會成員和董事會成員應有一部分專職人員，且不能都由行政機構派出，通過培育監事和董事階層，改監事和董事由行政委派為市場生成機制。改監事會的外部監督為公司治理結構的內部監督，在此基礎上，規范公司董事和監事的經營行為和監督行為。

（三）國有獨資公司不大可能設立股東會，但國有獨資公司也可實行投資主體的多元化

投資主體的多元化有兩重含義：一是同一企業中的不同所有制投資主體，如國有企業的公司制改造中既有國有資本，也有非國有資本，非國有資本中既包括集體所有制成份，也包括各種非公有制經濟成份，形成多元化投資主體；二是即使是國有獨資公司，也要盡可能由多家國有投資公司或其他國有企業共同持股，形成多元投資主體。對于國有獨資公司來說，其投資主體多元化后，不同的投資主體根據其投資在公司總資本中所占的比重，派出代表參加國有獨資公司的董事會，由董事會來選擇經營者，這樣有利于政企分開和形成法人治理結構，強化國有獨資公司治理上的獨立性。