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[摘要]增強(qiáng)司法能力，提高司法水平是當(dāng)前法院工作的一個(gè)中心議題。中國(guó)是一個(gè)典型的成文法國(guó)家，審判主要依據(jù)成文法進(jìn)行，成文法雖然有著巨大的優(yōu)越性，但同時(shí)也存在著與生俱來(lái)的局限性，且在我國(guó)現(xiàn)階段表現(xiàn)得較為突出，嚴(yán)重困擾著立法和司法。因此對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服對(duì)提高司法能力有著十分重要的意義。本文試圖立足于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，著眼于中國(guó)古代和世界范圍，從理論和實(shí)務(wù)的角度對(duì)成文法的局限性進(jìn)行分析，并對(duì)克服手段及中國(guó)目前應(yīng)注意的幾個(gè)突出問(wèn)題進(jìn)行研究，以期能給對(duì)新時(shí)期全面構(gòu)建和諧社會(huì)有重要作用的司法能力建設(shè)有所裨益。

[關(guān)鍵詞]成文法局限性認(rèn)識(shí)與克服

成文法（writtenlaw）也稱制定法，是由一定的國(guó)家機(jī)關(guān)以國(guó)家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以文字的條文作為其表現(xiàn)形式的法律的總稱，它的文本通常被稱為法典。成文法的出現(xiàn)與繁榮是歷史的必然和進(jìn)步。我國(guó)從春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)制定公布成文法以來(lái)至今，一直是一個(gè)成文法國(guó)家。世界上在歐、美、亞、非洲及一些特定的地區(qū)，采取成文法制度的大陸法系國(guó)家很多，即使在采取不成文法（unwrittenlaw）制度的英美法系國(guó)家中，成文法也占相當(dāng)大的比例。成文法以其明確具體、穩(wěn)定（嚴(yán)格的修改廢止程序）、較好的預(yù)防作用、有利于社會(huì)的安全自由及改革等優(yōu)越性在法制史上獨(dú)樹(shù)一幟，然而世上沒(méi)有十全十美的事物，成文法從誕生時(shí)起就帶著巨大的陰影——局限性如影隨形地伴隨著它，困擾著制定和適用它的國(guó)家和人們。這是一個(gè)永恒而沉重的歷史規(guī)律和現(xiàn)象，在大力加強(qiáng)司法能力建設(shè)的今天，更應(yīng)該引起我們的高度重視。

一、對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服是中國(guó)古代

法制史上的一個(gè)沉重話題

（一）理性而正確地認(rèn)識(shí)“制律—補(bǔ)律—代律—破律”的周期律。

中國(guó)歷史上的特別是大一統(tǒng)的封建王朝，幾乎都在建國(guó)之初由皇帝親自主持，傾舉國(guó)律學(xué)才俊之力、匯集歷代律典之精華、精雕細(xì)琢制定出一部精致完備的法典作為“祖宗成法”，讓后代信守，且不容做任何修改。從《法經(jīng)》肇始，到《秦律》、《漢律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑統(tǒng)》是開(kāi)國(guó)皇帝趙匡胤首肯的宋代第一部法典，歷代君主都不敢輕易改變；《大明律》定本后，朱元璋命令子孫嗣君不得更改，“群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪”。（1）然而，這種超剛性的“完美”法典，適用不長(zhǎng)時(shí)間，后世皇帝就冒著“不孝”的指責(zé)，先是“以敕（例）補(bǔ)律”、“律敕（例）并行”、隨后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的規(guī)律，（2）成為中國(guó)法制史上的一個(gè)奇特現(xiàn)象。

對(duì)這種現(xiàn)象，幾乎所有現(xiàn)行的中國(guó)法制史教科書都持批判態(tài)度，認(rèn)為是“造成了混亂，破壞了法制，產(chǎn)生了惡劣后果”。孰不知這是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而為之的權(quán)宜之計(jì)，是沒(méi)有辦法的辦法，有其必然性和正確性。因?yàn)閺拈_(kāi)國(guó)之初到王朝的中后期，少則幾十年，多則成百年，法典適用的政治經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生了很多變化，“祖宗成法”已不能解決當(dāng)時(shí)的新情況，然“定律不可改”，雖經(jīng)過(guò)如“成祖詔法司問(wèn)囚，一依《大明律》擬議，毋妄引榜文條例為深文……成化元年又令讞囚一依正律，盡革所有條例”（3）的痛苦掙扎，但最后都不得不走“破律”的歷史老路，特別是在不得不變法的特殊時(shí)期，“破律”更是必然——北宋編敕142種，其中神宗時(shí)期64種，約占總數(shù)的一半，敕條之多、規(guī)模之大，遠(yuǎn)超歷代，蓋因神宗時(shí)期面對(duì)嚴(yán)重的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不得不任用王安石變法。敕、例因其針對(duì)性強(qiáng)、靈活、便捷的特點(diǎn)，能迅速適應(yīng)大量新的復(fù)雜情況，不失為有效的辦法，故歷代都用之不疲。對(duì)此我們應(yīng)該有一個(gè)理性而正確地認(rèn)識(shí)。

（二）中國(guó)古代對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)。

古人并不比今人愚笨，先賢對(duì)成文法的局限性早有認(rèn)識(shí)，如《呂氏春秋》中就有精辟論述，（4）為了說(shuō)明這個(gè)道理，還創(chuàng)造了“刻舟求劍”等成語(yǔ)，批評(píng)“以死守法”，提倡“因時(shí)變法”；韓非的“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治”等都是至理名言。統(tǒng)治者對(duì)此也有認(rèn)識(shí)，如宋神宗從改革角度出發(fā)，宣布“律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕……而律恒存于敕之外。”

（三）中國(guó)古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗(yàn)與歷史教訓(xùn)。

1.法律形式的多樣性。中國(guó)歷代的法律形式從來(lái)都不是單一的“律”，而是多種形式并存，形成了一個(gè)嚴(yán)密的法網(wǎng)體系。如秦朝的令、制、詔、程、課、式、廷行事，漢朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、斷例、指揮、申明、看詳，明朝的令、誥、例、詔等，都是對(duì)基本成文法“律”的補(bǔ)充。其中有的是通過(guò)立法，用成文法的形式補(bǔ)充，如敕、令、格、式、典、例等，有些則是用不成文法的形式補(bǔ)充，如廷行事、斷例等，“律所不載，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，無(wú)法者以類舉。”（5）漢律中有“決事比”，《唐律》五百條，向稱完備，也有類推，《清律》中亦規(guī)定：“律無(wú)正條，則比引科斷。”上述諸種法律形式并用，相互補(bǔ)充、完善，使整個(gè)法律體系既有相對(duì)穩(wěn)定性，又有一定靈活性，更好地發(fā)揮了法律作為社會(huì)調(diào)節(jié)器維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用。

2.實(shí)質(zhì)為道德和習(xí)慣法的“禮”是極其重要的法源。禮是中國(guó)古代法文化的核心，經(jīng)過(guò)漢代的“春秋決獄”，魏晉南北朝的“引禮入法”，直至隋唐的“一準(zhǔn)乎禮”，浸透在中國(guó)古代法律之中，“禮法互補(bǔ)，綜合為治”。《唐律疏議》開(kāi)篇就明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏陽(yáng)曉秋相須而成者也。”封建統(tǒng)治者并將許多原屬禮的規(guī)范賦予法律的形式，同時(shí)禮也是調(diào)整民事關(guān)系的重要工具。

3.重視法律解釋。漢代法學(xué)是從經(jīng)學(xué)中發(fā)展而來(lái)，自董仲舒開(kāi)“引經(jīng)決獄”之先河，兩漢名儒皆以“經(jīng)義決獄”為時(shí)尚，如公孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家學(xué)派，競(jìng)相以儒家經(jīng)義解釋法律。晉代杜預(yù)、張斐為《晉律》作注，并說(shuō)：“今所注皆網(wǎng)羅注意，格之以名分，使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明發(fā)眾篇之多義，補(bǔ)其章條之不足”。尤其是他們的注解，經(jīng)朝廷認(rèn)可頒行天下，與律文具有相同的法律效力，故后世又稱《晉律》為“張杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一時(shí)之選的19位“解律人”對(duì)之進(jìn)行疏解，是歷次修律活動(dòng)中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次，疏文與律文合為一體，具有同等的法律效力。這些解釋對(duì)成文法起了極大的補(bǔ)充作用。

4.在特殊時(shí)期對(duì)法律做重大變革。中國(guó)歷史上的重大變法事件如商鞅變法、王安石變法等，除去政治因素外，其中很大一部分是對(duì)法律的變革，故名“變法”。就是因?yàn)樵械姆芍贫仍诤艽蟪潭壬喜贿m應(yīng)現(xiàn)時(shí)的需要，敕、令等“小變”已無(wú)濟(jì)于事，必須進(jìn)行大的系統(tǒng)改革。為此許多人付出了慘重甚至生命的代價(jià)。

中國(guó)古代對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服既有上述成功經(jīng)驗(yàn)，也有著沉痛的歷史教訓(xùn)：雖然對(duì)成文法的局限性有所認(rèn)識(shí)，但未形成系統(tǒng)完備的理論，特別是補(bǔ)充理論；雖然有許多克服手段，但沒(méi)有控制好，甚至失控，發(fā)生混亂，這主要是指對(duì)敕、例未做必要而有力的限制，使靈活性變質(zhì)為隨意性，從而破壞法制，如宋仁宗本人就說(shuō)：“今之編敕，皆出律外，又?jǐn)?shù)更改，官吏且不能曉，百姓安得聞之。”（7）唐玄宗也說(shuō)：“如聞?dòng)美齐芳傲罡袷剑罘堑览恚越褚院螅坏酶弧！保?）這些教訓(xùn)應(yīng)該成為今天的殷鑒。

二、對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服也是一個(gè)世界性的課題

（一）自法典化運(yùn)動(dòng)以來(lái)，大陸法系國(guó)家歷來(lái)存在著有關(guān)法典合理性問(wèn)題的爭(zhēng)論。法典是成文法的代表，法典化反映了人類統(tǒng)一法律的愿望和以一部完善的法典一勞永逸地調(diào)整社會(huì)關(guān)系的企圖。從迪伯與薩維尼的爭(zhēng)論，到潘德克頓與日耳曼法學(xué)派的論爭(zhēng)；從19世紀(jì)末以埃爾利希為代表的自由法學(xué)否定法典的功能，主張自由發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到韋伯強(qiáng)調(diào)法典的形式合理性，爭(zhēng)論一直不斷。西班牙法學(xué)家早就提出過(guò)“后法典化時(shí)代”的概念，意大利羅馬第一大學(xué)教授那達(dá)林若•伊爾蒂（NatalilIrti）1978年《解法典化時(shí)代》（L’etadelladecodificazione），公開(kāi)向傳統(tǒng)法典化挑戰(zhàn)，從而開(kāi)創(chuàng)了“解法典化”（Decodification）思潮。其實(shí)，解法典化現(xiàn)象幾乎早在所有民法典國(guó)家都存在，沒(méi)有哪幾個(gè)國(guó)家能夠堅(jiān)守住民法典的純粹性，法國(guó)、德國(guó)和意大利等國(guó)先后都有用特別法和判例解法典的實(shí)際行為。

（二）概念法學(xué)的破產(chǎn)為成文法國(guó)家敲響了警鐘。概念法學(xué)是一種在世界上影響很大的法學(xué)流派，（9）其主要觀點(diǎn)為：在法律源淵上，獨(dú)尊成文法典，認(rèn)為法典是唯一法源，排斥習(xí)慣和判例等的法源地位；在法律體系上，強(qiáng)調(diào)邏輯自足性，對(duì)法典的內(nèi)容完全自信，對(duì)條文的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)津津樂(lè)道，對(duì)法律概念的準(zhǔn)確孤芳自賞；完全否定法官的能動(dòng)作用，認(rèn)為法官僅僅運(yùn)用邏輯三段論推理，使法官淪為適用法律的自動(dòng)機(jī)器，視判決為“復(fù)印”法律條文的過(guò)程；在法律解釋上，強(qiáng)調(diào)邏輯操作性，僅限于邏輯、文義和體系解釋；認(rèn)為法學(xué)是純粹的理性認(rèn)識(shí)，不需要價(jià)值判斷，只講合法性，不講合理性，只講安定性，不講靈活性。概念法學(xué)無(wú)視成文法的缺陷，最后導(dǎo)致“惡法亦法”的惡果，嚴(yán)重干擾了紐倫堡審判，先后受到新自然法學(xué)、目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)法學(xué)、利益法學(xué)、社會(huì)法學(xué)等法學(xué)流派的群起嚴(yán)厲批判，最終破產(chǎn)。從而敲響了清醒認(rèn)識(shí)成文法局限性的警鐘。

（三）成文法國(guó)家大量吸收不成文法以彌補(bǔ)成文法的不足。一些傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家的審判盡管以成文法為主，但也在逐步學(xué)習(xí)判例法系的靈活性、實(shí)用性，判例制度較為發(fā)達(dá)。德國(guó)、法國(guó)利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德國(guó)、阿根廷和哥倫比亞的最高法院或聯(lián)邦憲法法院在憲法問(wèn)題上的判決具有約束力；法國(guó)最高法院承認(rèn)自己公布的判例具有權(quán)威，而其行政法則主要是判例法；日本規(guī)定違反判例和違反憲法一樣，可以作為上訴理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律約束力。許多成文法國(guó)家如馬達(dá)加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些國(guó)家在法制現(xiàn)代化過(guò)程中都不同程度的保留并系統(tǒng)編纂了習(xí)慣法。

三、對(duì)成文法局限性的理性分析

以上古今中外的種種法律現(xiàn)象都表明一個(gè)結(jié)論，這就是成文法有著與生俱來(lái)的先天性缺陷——局限性，對(duì)此我們應(yīng)有一個(gè)清醒認(rèn)識(shí)和理智分析，這在成文法國(guó)家顯得尤為必要。

（一）哲學(xué)分析

唯物辯證法認(rèn)為，任何事物都有對(duì)立統(tǒng)一的正反兩個(gè)方面，“承認(rèn)（發(fā)現(xiàn)）自然界的（也包括精神的和社會(huì)的）一切現(xiàn)象和過(guò)程具有矛盾著的、相互排斥的、對(duì)立的傾向。”（10）對(duì)成文法這一法律現(xiàn)象也要用一分為二的觀點(diǎn)來(lái)看待，它既有優(yōu)越性也有局限性，但在實(shí)踐中人們往往注重其優(yōu)越性而忽視其局限性，這是大多數(shù)人通常的思維習(xí)慣。

從形式與內(nèi)容的關(guān)系來(lái)看，成文法為形式，它所反映的內(nèi)容為社會(huì)生活，內(nèi)容決定形式。事物的發(fā)展是其內(nèi)部一系列矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。在成文法體制下，由于成文法的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活的易變性的矛盾，立法者認(rèn)識(shí)的有限性與社會(huì)生活的無(wú)限性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，再加上語(yǔ)言文字對(duì)立法意圖表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始終難于避免，成為永恒的客觀存在。

（二）具體分析

具體來(lái)說(shuō)，成文法的局限性主要表現(xiàn)為：

1.滯后性。在整體上成文法與社會(huì)生活不能同步發(fā)展，永遠(yuǎn)落后于社會(huì)實(shí)際。“時(shí)代是進(jìn)化的，法律是保守的。”（11）成文法制定出來(lái)后，在一定時(shí)期內(nèi)就不變了，不能朝令夕改，這就是成文法的穩(wěn)定性，因此有人說(shuō)，法律如同文學(xué)作品，從頒布的那一刻起就僵死了；但社會(huì)生活卻在一刻不停的發(fā)展變化，不可能因?yàn)橹贫朔苫驔](méi)有法律調(diào)整而停止運(yùn)動(dòng)；而立法又不能及時(shí)跟進(jìn)，因?yàn)榱⒎ㄒ幸粋€(gè)從立項(xiàng)、調(diào)查、起草、討論、審議、通過(guò)、公布的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程有時(shí)會(huì)很長(zhǎng)；盡管在立法時(shí)都比較重視法律的前瞻性，但對(duì)未來(lái)的預(yù)測(cè)不可能都是準(zhǔn)確全面的。“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口打開(kāi)來(lái)。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的。”（12）故成文法的滯后性在所難免，且隨著時(shí)間的推移，越來(lái)越嚴(yán)重。法律也就對(duì)社會(huì)起不到好的作用，甚至?xí)璧K其發(fā)展，如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)的法律法規(guī)，會(huì)制約市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.不周延性。成文法不能全面反映和規(guī)范社會(huì)生活，有相當(dāng)一部分社會(huì)關(guān)系游離于法律之外。立法是立法者理性思維的產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)上是人們的一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，而認(rèn)識(shí)本身就有不全面、不正確的成分。面對(duì)千姿百態(tài)的社會(huì)生活，立法者煞費(fèi)苦心也無(wú)法做到無(wú)一遺漏，不可能事無(wú)巨細(xì)面面俱到，法律漏洞不可避免，表現(xiàn)在實(shí)踐中就是立法空白。“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見(jiàn)法官可能遇到的問(wèn)題。”（13）這樣大量新型或“怪異”案件如愛(ài)心捐款歸屬案、侵害死胎案、明星廣告誤導(dǎo)索賠案、環(huán)境行政訴訟案、艾滋病人故意咬傷他人傳播艾滋病案、幫助小偷兌現(xiàn)欠條案等按現(xiàn)行法律很難審理，（14）就會(huì)出現(xiàn)專門鉆法律空子的“定向犯罪”。（15）

3.不協(xié)調(diào)性。由于利益沖突，立法的主體、時(shí)間及具體情勢(shì)等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術(shù)失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調(diào)，產(chǎn)生“法律打架”的問(wèn)題，尤其是在新舊法交替時(shí)期，會(huì)造成混亂和法律適用的困難。成文法數(shù)量很大，特別法與普通法、新法與舊法、上位法與下位法之間的矛盾比比皆是，雖然有“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的沖突解決原則，但根據(jù)上述原則往往得出相反的結(jié)論。從另一角度看，此法與彼法、同一部法律的不同條文、甚至一部法律的同一條文中的不同款項(xiàng)之間都可能有矛盾。如：現(xiàn)行《破產(chǎn)法》與《擔(dān)保法》關(guān)于職工勞動(dòng)債權(quán)與擔(dān)保債權(quán)到底誰(shuí)應(yīng)在清算程序中優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定有矛盾，在司法實(shí)踐中難以操作。《擔(dān)保法》第6、21等條與第28條之間及第28條1、2款之間，也有邏輯矛盾。（16）大陸法系的民法中，在涉及“物”的領(lǐng)域，把人看作是“不慍不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作為主體的領(lǐng)域（人格和身份），則將人看作是有七情六欲的“具體人”；并以此為邏輯起點(diǎn)，規(guī)定對(duì)物的損害只賠償經(jīng)濟(jì)損失，而對(duì)人的傷害除賠償經(jīng)濟(jì)損失外，還要賠償精神損失；從而導(dǎo)致人飼養(yǎng)的寵物受到傷害后，不能賠償主人精神損失的有悖常理的結(jié)果，這是立法者人為割裂而造成的矛盾。

4.不合目的性。成文法用文字條文表達(dá)立法意蘊(yùn)，但二者之間并不完全合拍，有時(shí)詞不達(dá)意，會(huì)出現(xiàn)不完善與不周密的問(wèn)題，不能準(zhǔn)確表述。這就更需要法律解釋，而這種解釋是否體現(xiàn)了立法原意，也難以保證。

5.不確定性。成文法用書面語(yǔ)言來(lái)表述，而書面語(yǔ)言本身有抽象性、概括性的特點(diǎn)，特別是漢語(yǔ)的多義性，很容易使人對(duì)法律條文、概念產(chǎn)生歧義，有多種理解和解釋，造成模糊不清的結(jié)果。尤其是有些彈性較大的語(yǔ)詞如“正當(dāng)理由”、“顯失公平”、“誠(chéng)實(shí)信用”、“重大誤解”、“處理”等兼具日常用語(yǔ)、法律用語(yǔ)甚至文學(xué)用語(yǔ)的功能，內(nèi)涵模糊豐富而外延又難以確定，越解釋越迷糊。實(shí)踐中各個(gè)法院會(huì)有不同理解，導(dǎo)致同案異判，難怪乎我國(guó)法官對(duì)法條釋義之類的書籍格外垂青和渴望。

6.限制甚至窒息法官的創(chuàng)造性。從中外歷史上看，成文法就是為防止“官斷十條路，九條人不知”的法官擅斷而制定的，有其進(jìn)步性。但這也在同時(shí)限制甚至窒息了法官的創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是司法能力的最高境界，可以在相當(dāng)大程度上彌補(bǔ)既有法律的缺陷。在成文法下，立法與司法嚴(yán)格分離，法官受律條約束較為嚴(yán)格，僅僅是法律的執(zhí)行者，難以根據(jù)公平正義原則實(shí)施法律，極可能對(duì)無(wú)法可依的情況無(wú)可奈何。我國(guó)法官對(duì)審委會(huì)過(guò)度依賴，在這方面的表現(xiàn)則更為突出。因此在大陸法系國(guó)家，極難產(chǎn)生象英美法系國(guó)家的卡多佐、丹寧那樣著名的法官。這種狀況極不利于司法能力的提高。

四、我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)成文法局限性應(yīng)采取的克服手段

（一）依憲法補(bǔ)充。法院能否適用憲法判案，歷來(lái)有人持否定態(tài)度，但筆者認(rèn)為：憲法序言規(guī)定一切國(guó)家機(jī)關(guān)當(dāng)然包括法院都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，法院最主要的活動(dòng)——審判活動(dòng)也就必須以憲法為根本準(zhǔn)則和法律依據(jù)，因此在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文的。但為了維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，不可隨意引用，只有當(dāng)普通法律無(wú)具體規(guī)定，而憲法有原則規(guī)定及相關(guān)精神時(shí)，方可作為補(bǔ)充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引憲法，但可把憲法條款作為認(rèn)定被告人無(wú)罪的直接法律根據(jù)，否則就剝奪了被告人用憲法條款作無(wú)罪辯護(hù)的權(quán)利。最高法院針對(duì)“齊玉苓案”和“工傷概不負(fù)責(zé)案”作出的司法解釋就是很好的說(shuō)明。

（二）適用法律基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在，為法官的自由裁量權(quán)留下了余地。這就需要尋求一條協(xié)調(diào)立法與司法相互關(guān)系的新途徑，即是在部門法中根據(jù)其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價(jià)值和一定彈性的基本原則，把自由裁量權(quán)限制在基本原則要求的范圍之內(nèi)。于是法律基本原則也就通過(guò)法官自由裁量權(quán)的授予與限制發(fā)揮著克服成文法局限性的功能。

法律基本原則作為法律規(guī)定和評(píng)斷當(dāng)事人行為的準(zhǔn)則，具有法律約束力，決定了司法機(jī)關(guān)可以在沒(méi)有具體法律規(guī)范的情況下，直接適用其下判，特別是在民事案件中。對(duì)此雖然在學(xué)者和司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議，但各國(guó)無(wú)論在理論、法律規(guī)定或司法實(shí)踐中均予以肯定，我國(guó)的開(kāi)創(chuàng)性先例為山東省高院對(duì)“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”的判決。（17）另外，依據(jù)法律精神判案也是常用的補(bǔ)充辦法。

（三）擴(kuò)充法源。法源不應(yīng)封閉，拘泥于成文法一隅，應(yīng)以成文法為主體，以其他法源為補(bǔ)充，建立一個(gè)開(kāi)放、靈活、多元的法源體系，才能增強(qiáng)法律控制現(xiàn)實(shí)生活的有效性和嚴(yán)密性。許多成文法國(guó)家均將習(xí)慣、判例、法理這些不成文法作為最重要的補(bǔ)充法源，如《意大利民法典》、臺(tái)灣地區(qū)《民法》在第一條就開(kāi)宗明義做出規(guī)定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我國(guó)現(xiàn)在對(duì)此也有認(rèn)識(shí)，如梁慧星等學(xué)者起草的《中國(guó)民法典•總則（建議稿）》就有這方面的規(guī)定。（19）

1.習(xí)慣。習(xí)慣是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)生活中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)規(guī)律自發(fā)形成的行為規(guī)范，先于制定法產(chǎn)生，是法律的最原始形態(tài)，合同法、婚姻家庭法等成文法的相當(dāng)一部分都是法律化的習(xí)慣。現(xiàn)實(shí)中各個(gè)方面都有大量的習(xí)慣存在，即使在新興行業(yè)中，可能沒(méi)有法律，但有習(xí)慣。習(xí)慣是人民自己創(chuàng)造的法，其中蘊(yùn)含著巨大的社會(huì)適應(yīng)性，是執(zhí)行得最好的規(guī)范，基本不需要國(guó)家的強(qiáng)制，是法律的天然補(bǔ)充材料。

援用習(xí)慣作補(bǔ)充法源判案，要符合以下條件：1）須查明確有該習(xí)慣存在。主張?jiān)昧?xí)慣的當(dāng)事人要對(duì)該習(xí)慣的存在負(fù)舉證責(zé)任；2）該習(xí)慣須得到社會(huì)一般人的確信和遵守；3）該習(xí)慣須不違反法律基本原則。習(xí)慣有善良習(xí)慣、進(jìn)步習(xí)慣與陳規(guī)陋習(xí)之分，在援用時(shí)應(yīng)以法律基本原則為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)加以選擇，才能使案件得到公正處理，“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”（20）4）制定法對(duì)該習(xí)慣須無(wú)明確規(guī)定。如其已被明文規(guī)定，便上升為制定法，成為法律的直接淵源。另外，習(xí)慣按通行范圍有一般習(xí)慣、地方習(xí)慣、民族習(xí)慣之分，也有僅適用于特殊行業(yè)或社會(huì)階層的特殊習(xí)慣；不能將此地的習(xí)慣適用于彼地、此民族的習(xí)慣適用于彼民族，也不能把特殊行業(yè)或特殊階層人的習(xí)慣適用于社會(huì)一般人。

值得注意的是，我國(guó)《合同法》明確承認(rèn)“交易習(xí)慣”的法律效力，但對(duì)交易習(xí)慣的確認(rèn)及匯編等未做規(guī)定，使之基本處于無(wú)序狀態(tài)，在具體案件中難以適用。“直到出現(xiàn)相反證據(jù)以前，推定在有權(quán)限的機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已經(jīng)存在的慣例。”（21）最高法院、工商總局、工商聯(lián)等機(jī)關(guān)應(yīng)鑒此進(jìn)一步做好習(xí)慣匯編工作。此外行業(yè)協(xié)會(huì)的行規(guī)，至少是一部分行規(guī)應(yīng)視為交易習(xí)慣的一種形式。

2.判例。霍姆斯說(shuō)：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”作為“法官創(chuàng)造的法”，判例在英美法系國(guó)家是主要法源，在我國(guó)歷史上直至民國(guó)時(shí)期都是正式法源。由于判例蘊(yùn)含著司法獨(dú)立的精神，是由身處審判第一線的法官作出的，因此能隨時(shí)捕捉司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，迅速進(jìn)行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，指導(dǎo)審判工作并為立法提供參考；能夠把抽象的法律規(guī)范具體化，準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖，用最一般的法律原理解決復(fù)雜疑難案件；能很好地防止同案不同判的情況。所以判例自身固有對(duì)應(yīng)于成文法缺陷的優(yōu)勢(shì)——靈活性、便捷性、統(tǒng)一性，與成文法天然具有最好的互補(bǔ)性，能最大限度的發(fā)揮法官的創(chuàng)造性，是提高法官司法能力的極好辦法。

建國(guó)后由于政治等方面的原因，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的成文法主義，無(wú)論是法學(xué)理論界還是司法實(shí)務(wù)界，判例制度在幾十年中都處于被批判、否定和排斥的地位。但就是在這樣嚴(yán)格的成文法思維和制度安排下，判例法也依然在某些時(shí)候以某種形式甚至是某種思維影響著我們的司法，體現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力。（22）充分說(shuō)明成文法確實(shí)離不開(kāi)判例的補(bǔ)充。目前判例的作用在我國(guó)得到了空前重視，但實(shí)際情況是雖有判例的指導(dǎo)，卻從遴選到都不規(guī)范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的補(bǔ)充作用不能充分發(fā)揮。

3.法理。從大陸法系的發(fā)展史中可以看出，法學(xué)家及其法律學(xué)說(shuō)起著主導(dǎo)作用，（23）“長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)說(shuō)曾經(jīng)是羅馬日耳曼法系的基本法源：因?yàn)榉ǖ脑瓌t主要是從13至19世紀(jì)在各大學(xué)定出來(lái)的……”因此大陸法系的法按照傳統(tǒng)就是“法學(xué)家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一門科學(xué)，其基本理論是對(duì)法律規(guī)律的總結(jié)，對(duì)審判實(shí)踐起著一般和潛在的指導(dǎo)作用，在立法上往往將成熟的法學(xué)理論直接制定為法律（如刑法、合同法總則的許多條文），在制定法欠缺有關(guān)規(guī)定時(shí)，可以直接引為判案的根據(jù)。

近年來(lái)法官、律師向?qū)＜易稍円呻y案件，邀請(qǐng)專家參加有關(guān)的研討會(huì)，在我國(guó)已蔚然成風(fēng)，專家學(xué)者的意見(jiàn)更直接地影響著法院的審判活動(dòng)。（25）但由于體制和觀念（如根深蒂固的學(xué)理無(wú)拘束力的思想）的限制，現(xiàn)代大陸法系國(guó)家直接將某學(xué)者的見(jiàn)解引為判案依據(jù)的并不多見(jiàn)，但其潛在影響卻是十分強(qiáng)勁的。

4、公共政策。公共政策如嚴(yán)打、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易、投資、競(jìng)爭(zhēng)等政策具有針對(duì)性、靈活性的特點(diǎn)，可隨社會(huì)狀況的變化而隨時(shí)變更，社會(huì)適應(yīng)性強(qiáng)，不僅符合時(shí)代要求，而且往往是時(shí)代的先導(dǎo)，具有鮮明的時(shí)代特色。既能宏觀的指導(dǎo)司法，又對(duì)法律適用具有具體化和補(bǔ)缺功能，因而能起到有效補(bǔ)救成文法先天不足的作用。由于政策變動(dòng)性較強(qiáng)，對(duì)于階段性、臨時(shí)性的政策，在適用時(shí)要慎重。

我國(guó)有適用政策的傳統(tǒng)，特別是在法律極不完善的時(shí)期，“有法依法，無(wú)法依政策”，對(duì)此有些法律如民法通則第6條還明確予以規(guī)定。國(guó)策“計(jì)劃生育”在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)執(zhí)行得比法律嚴(yán)格得多，直接影響了十幾億中國(guó)人的生活，直到近幾年才有了相應(yīng)的法律。“嚴(yán)打”刑事政策也長(zhǎng)期影響著我國(guó)刑事法律的制定和實(shí)施。現(xiàn)在法制健全了，要強(qiáng)調(diào)法治，但在原則上還不能拋棄政策。

（三）類推適用。基于“相類似之案件應(yīng)為相同之處理”的法理，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)，對(duì)在法律上沒(méi)有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文。這是一種歷史悠久、簡(jiǎn)便易行的成文法補(bǔ)充手段。但近代各國(guó)對(duì)刑事案件，一般不采用類推。

我國(guó)曾在刑法典，附屬刑法及治安管理處罰條例中作了大量的類推規(guī)定，后來(lái)修正治安管理處罰條例、刑法典，制定行政處罰法時(shí)，均堅(jiān)持嚴(yán)格的法定主義原則，取消了類推，但在此后制定的合同法中又確定了類推。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段從保護(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，在刑法、行政法領(lǐng)域廢除類推符合世界潮流，是正確的；但由于民事關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，一般又不涉及人權(quán)，無(wú)明文規(guī)定的民事關(guān)系大量存在且都與社會(huì)經(jīng)濟(jì)或人民生活密切相關(guān)，法律不能不調(diào)整，因此在民商法中有必要規(guī)定類推制度；有學(xué)者認(rèn)為“民法中不適用類推”，（26）合同法第124條就是對(duì)其最有力的反駁。

（四）比較法補(bǔ)充。法律也有科學(xué)性，有時(shí)也是無(wú)國(guó)界的。美國(guó)著名學(xué)者古德諾指出，基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性這一事實(shí)，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會(huì)表現(xiàn)出很大的相似性”，（27）這就意味著一個(gè)國(guó)家、民族的政治法律智慧可以為他國(guó)所用。

我國(guó)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，與之相適應(yīng)法律也不健全，隨著改革開(kāi)放和WTO的加入，一些新的法律關(guān)系接踵而至，新型案件大量涌現(xiàn)，對(duì)此國(guó)內(nèi)法律根本沒(méi)有規(guī)定，但國(guó)外則可能有。在這些特定案件中，就要用拿來(lái)主義的態(tài)度和比較法學(xué)的方法，找出法律關(guān)系的共性，參照與我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)條件相近國(guó)家或其他國(guó)家的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)早期在行政、海事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中曾大量運(yùn)用此法，在立法中則應(yīng)用得更為廣泛，今后亦可在一些特殊領(lǐng)域繼續(xù)使用。

（五）立法補(bǔ)充。直接針對(duì)法律漏洞立法，對(duì)不適應(yīng)形勢(shì)的法律進(jìn)行修改或廢止，是最直接、有力的一種補(bǔ)充方式。我國(guó)立法在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)都堅(jiān)持“宜粗不宜細(xì)的原則”，基本法律的規(guī)定一直很原則，因此“大法”的實(shí)施等待或依賴“小法”——實(shí)施細(xì)則就成了我國(guó)的特色。因?qū)⒘⒎夹g(shù)應(yīng)用于司法解釋，使得我國(guó)的司法解釋其實(shí)就是細(xì)則化的立法。每界立法機(jī)關(guān)和準(zhǔn)立法機(jī)關(guān)（兩高）都有龐大的立法計(jì)劃，做了大量的立、改、廢工作，如全國(guó)人大及常委會(huì)用修正案的方式，對(duì)憲法、刑法進(jìn)行了多次修改；最高法院先后公布了六批廢止司法解釋目錄，決定廢止2000年以前的司法解釋140件；國(guó)務(wù)院也廢止了2000年以前的行政法規(guī)221件。從而解決了大多數(shù)無(wú)法可依的問(wèn)題。

（六）法律解釋。法律解釋是成文法發(fā)展的必然結(jié)果。法律在制定時(shí)盡管力求明確周密，但作為一種普遍規(guī)范，又只能是抽象概括的，不可能也沒(méi)有必要將一切社會(huì)關(guān)系都概括在法律規(guī)范之內(nèi)，故在無(wú)限和不斷變化的社會(huì)中，法律仍顯得非常有限。為了使法律能適應(yīng)復(fù)雜具體的社會(huì)關(guān)系，就需要憑借法律解釋來(lái)彌補(bǔ)立法的不足，在不違背法律本義的前提下、在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況，對(duì)表達(dá)不清楚的法條、不確定的法律概念、概括性條款等作出具體的解釋。由于在本文的邏輯中，法定解釋作為“準(zhǔn)立法”歸入“立法補(bǔ)充”，非法定解釋中的學(xué)理解釋歸入“法理”，故在此不再作具體論述，只強(qiáng)調(diào)我國(guó)過(guò)去長(zhǎng)期因非法定解釋沒(méi)有法律效力而輕視之的習(xí)慣是不對(duì)且是非常有害的。

此外，目的性擴(kuò)充和限縮、事物的本性、道德信念及社會(huì)傾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再詳述。

總之，克服成文法局限性的手段較多，大體上可分為相互依存的司法、立法和理論補(bǔ)充三類，但具體情況則較為復(fù)雜：各手段優(yōu)缺點(diǎn)并存，如類推適用較易但范圍較窄，立法補(bǔ)充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，習(xí)慣雖便于執(zhí)行，但又有很大的不確定性，達(dá)成一致認(rèn)同較難；相互間關(guān)系密切復(fù)雜，如法律解釋為原則、判例的媒介，習(xí)慣、判例、法理之間的關(guān)系歷來(lái)就有爭(zhēng)議；（28）有的在目前實(shí)踐中易于實(shí)行，如法律原則、公共政策、類推，有的在理論上較為優(yōu)越但由于多種原因在實(shí)際適用時(shí)卻比較困難，如法理、判例、習(xí)慣；有些僅在個(gè)案中使用，如類推、法律原則，而有些則為日常工作，如立法補(bǔ)充、判例、習(xí)慣匯編。因此對(duì)成文法的局限性應(yīng)在總體上用各種手段取長(zhǎng)補(bǔ)短，綜合治理，在審判中具體使用時(shí)應(yīng)注意下列規(guī)則：

（一）窮盡現(xiàn)行法律。當(dāng)發(fā)現(xiàn)疑似法律漏洞時(shí)，不應(yīng)急著使用補(bǔ)充手段，而應(yīng)首先全面搜尋現(xiàn)行法律，在確信沒(méi)有規(guī)定，確有漏洞時(shí)才可考慮使用。

（二）近法適用。依據(jù)法治原則，應(yīng)優(yōu)先選用與現(xiàn)行法靠得最近的補(bǔ)充手段及每種手段中與現(xiàn)行法靠得最近的部分。法律原則因其本身為法律規(guī)范，因而是首選的“補(bǔ)丁程序”。

（三）根據(jù)特點(diǎn)而選。在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)需補(bǔ)對(duì)象和每種手段的特點(diǎn)及案件的具體情況而選擇適用最佳辦法。如對(duì)刑法、行政法上的漏洞，不能用類推，最好用政策及立法補(bǔ)充；對(duì)民法上的漏洞，應(yīng)按具體情況在習(xí)慣、類推、判例、法理等中作最佳選擇。

五、我國(guó)目前應(yīng)注意的幾個(gè)突出問(wèn)題

（一）現(xiàn)狀：由于體制的大幅度轉(zhuǎn)換及WTO的加入，我國(guó)社會(huì)生活日新月異，很多關(guān)系如私有財(cái)產(chǎn)及私營(yíng)企業(yè)的地位都不穩(wěn)定，在較短的時(shí)期內(nèi)發(fā)生著相當(dāng)大的變化，原來(lái)制定的許多法律如行訴法等不能適應(yīng)新形勢(shì)，孫志剛事件所暴露出來(lái)的城市收容法規(guī)中的問(wèn)題就是明例；既就是90年代中后期甚至最近幾年制定或修改的一些法律如刑法、刑訴法、婚姻法等基本法律已有相當(dāng)部分不適應(yīng)目前形勢(shì)，修改任務(wù)相當(dāng)繁重。立法效率不高，許多社會(huì)急需的法律如《國(guó)有資產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《破產(chǎn)法》等幾易其稿十多年都制定、修改不出來(lái)，造成了許多立法空白，產(chǎn)生了很大的負(fù)面影響。（29）使得處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國(guó)現(xiàn)階段成文法的局限性特別是滯后性、不周延性表現(xiàn)得較為突出，而克服手段和能力如前所述又較為有限，大量疑難案件（hardcases）無(wú)法解決。立法、司法和理論界都感到壓力很大，現(xiàn)狀不容樂(lè)觀。

（二）觀念：中國(guó)是一個(gè)非常講究成文法或法典化傳統(tǒng)的國(guó)家，成文法的威信很高，尤其是在當(dāng)代中國(guó)司法實(shí)際中，只要法律有明文規(guī)定，法官判起來(lái)心里踏實(shí)，當(dāng)事人既是輸了官司，心里也服氣，但問(wèn)題是法律規(guī)定不明確或純粹沒(méi)有規(guī)定時(shí)就難辦了。由于多方面的原因，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)迷信成文法，對(duì)其局限性及克服的必要性認(rèn)識(shí)模糊，甚至諱疾忌醫(yī)。

縱觀人類法律史，成文法并不是世界法律發(fā)展的唯一軌跡，兩大法系的融合互補(bǔ)說(shuō)明了任何法系都不是完美的。美國(guó)和日本就能正視并有效克服其法制缺陷，“美國(guó)法律制度的發(fā)展是立法和司法創(chuàng)造法二者相互作用的產(chǎn)物”，它“既不是一個(gè)純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典編纂構(gòu)成的，倒不如說(shuō)它是一種混合制度”。（30）日本也因兼具大陸和英美法系法律制度而被稱為“混合法系”。從這里我們可以得到有益的啟示。

無(wú)論多么成熟發(fā)達(dá)的立法技術(shù)，也不足以讓成文法包羅萬(wàn)象，更不可能制定出萬(wàn)能的“法律永動(dòng)機(jī)”。“立法者不是預(yù)見(jiàn)一切可能發(fā)生的情況并據(jù)以為人們?cè)O(shè)立行為方式的超人，盡管他們竭盡全力，仍會(huì)在法律中寫下星羅棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到自己的立法理性是有限的，甚至?xí)a(chǎn)生“立法失靈”的問(wèn)題。世界上尚沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)具有足夠的知識(shí)能力編纂出足以應(yīng)對(duì)形形色色經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域及活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)法典，（32）強(qiáng)制婚檢問(wèn)題和蘇丹紅事件也在另一方面警示我們。（33）所以立法者應(yīng)在一定程度上放權(quán)讓司法者“造法”。司法者也應(yīng)深刻地認(rèn)識(shí)到，自己所面臨的訴訟問(wèn)題，立法者不可能將所有答案全都預(yù)先交給，有些答案還得靠自己去找，并且這部分答案還相當(dāng)難找，沒(méi)有一定的水平和能力、不加強(qiáng)學(xué)習(xí)和鍛煉或許就根本找不到，也就完不成“熨平法律編織物皺折”的任務(wù)。

（三）素質(zhì)：麥考密克站在后果論的立場(chǎng)上，認(rèn)為案件具有開(kāi)放性，沒(méi)有哪一個(gè)原則或規(guī)則是可以完全套用的，因此對(duì)任何案件都必須從后果論的角度作具體分析之后才能引出正確的結(jié)論。所以司法要完成其正確適用法律的職責(zé)，必須具有一定程度的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，這就要求法官要具有相當(dāng)高的素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于多種原因我國(guó)法官目前的整體素質(zhì)還較低，能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)并熟練運(yùn)用上述手段有效克服成文法局限性的法官還不多，象“舞女法官”、“三盲院長(zhǎng)”之類的法官就更成問(wèn)題了，這不能適應(yīng)新形勢(shì)下日益復(fù)雜的審判工作需要。最高法院適時(shí)提出加強(qiáng)司法能力建設(shè)非常必要。

（四）體制：體制上存在的問(wèn)題，依然是有效克服成文法局限性的重要制約因素。在立法體制上，未正式全面確立補(bǔ)充法源制度及相關(guān)的配套措施；目前實(shí)行的部門立法制，使各相關(guān)部門為鞏固各自利益相互掣肘，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和效率，最典型的莫過(guò)于《道路交通安全法》的制定過(guò)程，由于公安、交通、農(nóng)業(yè)三部的利益之爭(zhēng)，（34）使該法的出臺(tái)歷經(jīng)磨難，因此應(yīng)改行國(guó)際上通行的公共立法制；現(xiàn)行法律解釋體制使解釋法出多門，不協(xié)調(diào)性大增。司法體制中的案件審批、法官、審委會(huì)等制度都存在弊端，在一定程度上限制著對(duì)成文法局限性的克服，但最主要的是沒(méi)有成熟的判例制度，使司法過(guò)度依賴擴(kuò)大化的司法解釋，這應(yīng)成為提高司法能力的一個(gè)主攻方向。

[作者介紹]任玉林，男，甘肅省漳縣人民法院，一級(jí)法官。E-mail:gqrenr@.

注釋及參考文獻(xiàn)

（1）《明史•刑法志》。

（2）如唐后期宣宗五年修訂的《大中刑法總要格后敕》共60卷，“凡二百四十年雜敕，都計(jì)六百四十六門，二千一百六十五條”（《舊唐書•刑法志》），編敕已取代修訂律令格式，成為唐后期立法、調(diào)整各種法律關(guān)系的主要形式。宋代國(guó)家設(shè)有專門的編敕機(jī)構(gòu)，編敕是其后期最重要的立法活動(dòng)，同時(shí)編敕極為頻繁，不僅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或數(shù)度的編敕，不僅朝廷，而且一司、一路、一州、一縣都別有編敕。自北宋太宗開(kāi)始直至南宋滅亡，歷代都有大量編敕，僅宋太宗時(shí)《太平興國(guó)編敕》就多達(dá)15卷，《淳化編敕》又增加一倍，《咸平編敕》“準(zhǔn)律分十二門，總十一卷。”（《宋史•刑法志》）與頻繁的編敕活動(dòng)相一致，在司法實(shí)踐中，依敕斷獄，以敕代律，以敕破律之風(fēng)盛行。為防止法外遺奸，從明初起，便在司法實(shí)踐中廣泛用例，出現(xiàn)了“因律起例，因例生例”的局面。作為明代刑事法規(guī)的《問(wèn)刑條例》，開(kāi)始時(shí)的作用也是“例以輔律”，但到后來(lái)就演變?yōu)椤奥衫⑿小保耙岳伞保詈蟊愕搅恕耙岳坡伞钡牡夭健！洞笄迓衫返穆晌墓?36條，而所附“因時(shí)制宜”的條例1049條，律文自乾隆五年頒行之后不再修改，附例在乾隆十一年定為五年一小修，十年一大修，不斷增加，至乾隆三十三年已增達(dá)1456條，道光五年增達(dá)1766條，同治九年達(dá)1892條。例本是為補(bǔ)充律文不足而增加的，但數(shù)量繁多之后，時(shí)有與律文不協(xié)調(diào)的內(nèi)容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。

用例（例在中國(guó)古代有兩種涵義，一種是制定法如前段所述，在此處是另一種涵義即判例。）之風(fēng)，從商周開(kāi)始，歷朝不斷，但大規(guī)模用例則始于北宋，不僅延及南宋，也影響到元明清三代。從神宗《熙寧法寺斷例》到寧宗《開(kāi)禧刑名斷例》，歷朝都編有審判案例匯編。特別在南宋，乾道年間“續(xù)降指揮無(wú)慮數(shù)千，抵牾難以考據(jù)”，“法令雖具，然吏一切以例行事，法當(dāng)然而無(wú)例，則事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），對(duì)例的適用達(dá)到了登峰造極的地步。作為朱元璋“法外用刑”懲治貪官污吏、害民豪強(qiáng)的案例匯編，明《大誥》四編共236條，在許多方面都突破了《大明律》的規(guī)定——作者注。

（3）《明史•刑法志》。

（4）《呂氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不賢也，為其不可得而法。先王之法，經(jīng)乎上世而來(lái)者也，人或益之，人或損之，胡可得而法？雖人弗損益，猶若不可得而法……古今之法，言異而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于時(shí)也，時(shí)不與法俱至。法雖今而至，猶若不可法……時(shí)已徙矣，而法不徙，以此為治，豈不難哉？”

（5）荀況：《王制》。

（6）《晉書•杜預(yù)傳》。

（7）《宋史•刑法志》。

（8）《唐會(huì)要•定格令》載玄宗開(kāi)元十四年敕。

（9）以法典為中心的概念法學(xué)派，發(fā)端于注釋法學(xué)。注釋法學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生或可能發(fā)生的一切問(wèn)題，均可從法典中求得解決，鼓吹法典崇拜，法典之外無(wú)法源，至19世紀(jì)70年展為概念法學(xué)派。概念法學(xué)在19世紀(jì)后期已成為大陸法系國(guó)家的共同法學(xué)現(xiàn)象，到20世紀(jì)初期占據(jù)支配地位，甚至對(duì)英美法系國(guó)家也有相當(dāng)影響。我國(guó)清末主持“修律”的大臣和法律專家在引進(jìn)日本、法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家先進(jìn)法律原則和規(guī)范的同時(shí)，也接受了概念法學(xué)派的理論和觀念，至今還在影響著我國(guó)的立法和司法——作者注。

（10）列寧著：《談?wù)勣q證法問(wèn)題》，《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306頁(yè)。

（11）朱采真著：《現(xiàn)代法學(xué)通論》，世界書局1953年版，第81頁(yè)。

（12）（英）梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1997年版，第15頁(yè)。

（13）梅里曼著：《大陸法系》（中譯本），法律出版社1984年版，第48頁(yè)。

（14）為搶救某人而發(fā)動(dòng)的愛(ài)心捐款，在某人醫(yī)治無(wú)效死亡后還有節(jié)余，于是產(chǎn)生的剩余捐款歸屬糾紛，在我國(guó)至少已有兩例，對(duì)此無(wú)法律能夠直接適用，有的法院按照贈(zèng)與、繼承的法律規(guī)定處理，有的法院則比照《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》處理；死胎被醫(yī)院當(dāng)作醫(yī)療廢物處理，產(chǎn)婦索賠，現(xiàn)行法律及司法解釋對(duì)此無(wú)規(guī)定，法院只能類推適用司法解釋對(duì)侵害遺體、遺骨的規(guī)定。是否妥當(dāng)，爭(zhēng)論很大。其它幾種案件在法律適用上也都有一定的難度，在全國(guó)引起了較大的爭(zhēng)論，限于篇幅，不再詳細(xì)分析——作者注。

（15）如我國(guó)剛開(kāi)征增殖稅時(shí)，刑法保護(hù)未能及時(shí)跟上，便出現(xiàn)了許多專門虛開(kāi)高額增殖稅專用發(fā)票的公司，持續(xù)了好長(zhǎng)時(shí)間全國(guó)人大才將此行為定為犯罪，但已給國(guó)家造成了巨大損失——作者注。

（16）保證與抵押、質(zhì)押都有范圍，相互之間或與債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的范圍之間在外延上實(shí)際不是全同關(guān)系，而立法者誤以為是，從而導(dǎo)致了條文及款之間的矛盾。如保證合同中約定甲的保證范圍為違約金，乙之物的擔(dān)保范圍為主債權(quán)及利息、違約金，按照該法第28條1款的規(guī)定，甲還要對(duì)乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，這顯然與該法第6、21條規(guī)定的保證人按約定在保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任相矛盾；若債權(quán)人放棄乙之物的擔(dān)保，按照該法第28條2款的規(guī)定，保證人對(duì)違約金的保證責(zé)任也要免除，對(duì)乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用就更談不上承擔(dān)責(zé)任了，因此該法第28條1、2款之間也有矛盾——作者注。

（17）《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期公布。

（18）這兩部法典第一條分別規(guī)定：“法源：1）、法律；2）、條例；3）、行業(yè)規(guī)則；4）、慣例。”；“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理。”設(shè)該條的理由是“以凡民事，審判官不得藉口于法律無(wú)明文，將法律關(guān)系之爭(zhēng)議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條以為補(bǔ)充民法之助。”

（19）該建議稿第9條：“民事關(guān)系……本法和其他法律都沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒(méi)有法律規(guī)定也沒(méi)有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。”

（20）臺(tái)灣地區(qū)《民法》第2條。

（21）《意大利民法典》第9條。

（22）如建國(guó)之初在成文法不完備的情況下，1956年、1962年召開(kāi)的兩次全國(guó)司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型案例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援引，還指示當(dāng)時(shí)的中央政法小組公布一些案例指導(dǎo)司法工作——作者注。

（23）如在古羅馬，法學(xué)教科書《法學(xué)階梯》和摘錄權(quán)威法學(xué)家言論而編成的《學(xué)說(shuō)匯纂》都被納入《市民法大全》，直接被奉為法律；在歐洲中世紀(jì)，一些研究羅馬法的權(quán)威學(xué)者的見(jiàn)解，也經(jīng)常被法院引為判決的依據(jù)；羅馬法的復(fù)興、法典化運(yùn)動(dòng)，都離不開(kāi)法學(xué)家的貢獻(xiàn)和法律學(xué)說(shuō)的推動(dòng)——作者注。

（24）[法]勒內(nèi)•達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第99、138頁(yè)。

（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑訴法、法醫(yī)學(xué)專家對(duì)劉涌案進(jìn)行了專題討論，并出具了《沈陽(yáng)劉涌涉黑案專家論證意見(jiàn)書》，據(jù)稱這是導(dǎo)致該案二審被改判的重要依據(jù)之一——《死刑改死緩：劉涌案件調(diào)查》，載《法制參考》2004年樣刊第62-63頁(yè)。