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法學方法論范文第1篇

人類法律認識發展的一個重要特征，就是這種認識是自混沌、神秘狀態向理性、自覺狀態的過渡過程。從近代以前的神秘主義到培根的經驗主義，從笛卡爾的純粹理性到德國古典哲學的實踐理性，都反映了這一過程是理性在不斷戰勝非理性，科學主義在不斷地戰勝神秘主義。尤其當世界進入大科學時代之際，人類的法律認識和法學研究的方法正在發生革命性的變革，新方法和新思維已成為法學理論體系的核心問題，作為法學研究重要組成部分的法學方法論也就應運而生。在當今，掌握科學的研究方法是一個法學理論工作必備的知識結構和基本素質，否則這種研究就會成為臆斷或巫術。

方法是構筑主體之間的橋梁。方法一詞源于希臘文，原意為“遵循某一道路”，是“論述（正確）行動的途徑”或“通向正確之路”。方法是任何特殊領域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協調的方式。豍中文“方法”一詞最早見于《墨子·天志》，原意為度量方形之法，后轉意為知研的辦法、門路、程序等。在現代漢語里，方法一詞是指規定為了實現一定的目的，必須按一定的順序采取步驟。方法論則是討論方法的理論，是人們認識世界和改造世界的方法和理論體系，是人類獲得新知識的途徑和手段。從人類對世界認識的過程看，方法大體上經歷了三個階段。第一個階段是中世紀以前的古代社會，在這個階段人類最為關注的是尋找世界的本源在哪里，試圖回答世界時什么，世界的本質是什么。這個階段也可以稱為“本體關注”或“本體論”階段。第二個階段起始于近代，這時人們已經不再滿足對世界是什么的展示，因為外部世界常常可能會欺騙人們的感覺，人們發現以世界認識過程的許多偏差或誤入歧途，原因可能在認識者自身。所以，人們開始把目光投向了主體，開始關注世界如何才能被認識，這個階段就是“主體關注”或“認識論”階段。第三個階段是進入當代社會以后，這個時代是一個充滿信息和知識的時代，人們對世界認識的多元化和知識的多樣化，使人類覺得對知識和信息的梳理勝于對客體或主體的糾纏。人們開始把注意力轉向對方法的討論，這種對方法論的重視甚至超過了對真理的熱愛。科學研究主流也從單純的主體或客體世界轉向了知識是如何讓發展的這一方法論問題。這個階段即是“方法關注”或“方法論”階段。當然，當代科學對方法論的關注和偏好，并非是說主體或客體的區分已經沒有意義，而是主體或客體的結合需要以方法為中介，沒有正確的方法，主體與客體之間就缺乏溝通的橋梁。

關于方法的本質人們總說紛紜，其中有代表性的觀點有三，即客觀主義、主觀主義和主客觀相統一的觀點。一般來說，客觀主義者的認識的可取之處在于它看到了方法或思維對客體和對象的依賴性、本源性，但卻忽視了認識者自身的目的性和主體的能動性。而主觀主義者的觀點則與客觀主義相反，雖然其看到和關注了主體意識和主體的能動性，但卻片面夸大，使認識變成了對外部世界的懷疑，從而陷入了一種不可知的境地。而主客觀相統一的觀點克服了前兩種的缺陷，既看到了認識和思維方法在追求真實過程中的對客體和對象的依賴性，看到了方法必須要合乎客觀規律的一面；同時，也看到了認識和方法還取決于思維主體、思維器官的加工和處理。

對方法產生機制的揭示，只有在主客體的相互作用和雙向運動中才能加以把握。方法作為以觀念形態存在的認識手段，是通過科學認識主體的活動表現出來的，它是主體把握客體的主觀手段。在人們認識世界的過程中，方法處于實現主體與客體相互作用的中介地位，也只有通過方法這個中介，主體才能完成對客體的認識活動，方法是溝通主客體之間的橋梁，同時，方法又在這種活動中不斷豐富和完善自己。在科學認識的活動中，方法正是這樣一種體現主觀能動作用的精神手段。而且，正是這種具有能動性和創造性的主體特征，才使方法稱為具有多元化和多極化的系統。因此，我們有理由認為，方法是一個開放的、多元的、兼容的體系。從認識論的角度，方法可以被看作是認識活動的重要要素之一，在人們進行科學探索的過程中，有三個必備的條件：（1）認識的主體；（2）認識的客體；（3）主客觀相互作用的中介——認識的工具（包括方法）。這三個相互作用而又互相影響的因素，在認識的過程中各自承擔著其不可或缺的作用。

法學方法論范文第2篇

兩者的區別，是學習這門課以后才開始認真思考的問題，之前也聽說過這兩個概念，但都沒有想過它們的不同。第一次碰到這個問題時，由于沒有查閱相關的資料，憑借自己的感性的認識，認為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問題，它是一種在適用法律、法規等法律規范時所應當遵循的規則。而法學方法論則比較理論，它應當是研究法學的方法。

現對法律方法論和法學方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區別：①從字面看，這兩個概念的主要區別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學方法。②通說認為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發現研究等。而法學方法論的研究范圍主要是研究法學的方法。③有學者對于此兩者的區別問題持如此意見，認為通說中的法律方法論和法學方法論都是法律方法論，而真正的法學方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關于法的一些最基本問題的學科。④筆者認為，在研究此兩者區別時，應始終保持一個基礎原則不變，就是應從漢語言的通常意思層面上表達它。也就是說，不論你所說的是一門關于什么的科學，它的名稱應當與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應用一個和這門學科沒有太大關系的詞匯來命名一門學科。因而筆者對法律方法論與法學方法論的區別的看法與通說保持一致。至于有學者所說的關于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認為研究這些問題的學科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內容不相關，也不會使得關于法律方法論與法學方法論的區別問題因它的出現變得更加復雜。對這些關于法的基本問題的研究學科，筆者認為將其命名為法學論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點：①兩者都是一門關于某某方法的學科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進。

在接觸關于法學方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學法學方法論的問題。筆者發現作為一位法學本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學方法論的區別，掌握一些關于法律適用的基本方法，學習一些研究法學的方法等內容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學習這門學科的意義。

在談論法律思維是什么之前，我們先應搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點。關于思維是什么的問題，筆者也是在學這門學科的過程中才進行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因為我們在思考問題時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認知之所依，也是人之認知對象，思維本身的這種雙重屬性，導致了人對思維認知的困難。《現代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程；②進行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應當是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進行認識活動的過程。

法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經濟思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關問題時的認識過程。由于法律這一對象自身的一些特點的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點。

關于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認為主要有以下兩點：①法律思維是一種規范性思維。由于法律的規范性，確切的說是強制性，使得人們在學習法律，運用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點，人們在進行法律思考時需要對自己所認知的對象進行確定，保持它的穩定性。

關于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律解釋應從廣泛的意義上進行定義，它是指有關機關或個人對法律規范的內容、含義、精神和技術要求等所作的說明，通常根據解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權解釋，是具有法律解釋權的國家機關依照憲法和法律賦予的職權，對有關法律規范進行的解釋。我國法學理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機關、司法機關和行政機關作出；另一類是無權解釋或非正式解釋。包括學理解釋（即在學術研究和教學實踐中對法律規范所作的學理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團體、訴訟當事人、辯護人或人對法律規范所作的理解和解釋）。另一種觀點認為法律解釋僅指有權解釋，即有權機關所作出的具有法律約束力的解釋。

人們在司法過程中進行法律解釋時，經常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結構、文字排列、上下關系和標點符號等理解其含義、說明其內容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統全面地分析該法律條文的含義和內容。價值衡量方法實際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當前條件下需要法律所表達的含義。社會學解釋方法，是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上，用社會學研究的方法解釋法律。

關于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現在法律的利益屬性、法律沖突的實質及司法過程的性質上。

法律的利益屬性及法律沖突的實質。法律從根本上是一種利益的表達和保證機制

。人類的一切沖突，歸根結底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調和利益沖突。在不同利益之間如何進行取舍，怎樣權衡沖突的利益關系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質。法律是一種重要的利益調控機制，如果說法律規則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規則解釋的復數性。法律永遠需要用語言進行表達，而由于語言含義的多樣性，使得法律規則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現沖突。

法律作為一種社會規范，其應當具有一定的穩定性，而由于社會的不斷發展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運用舊有的法律去規范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標準，但直到現在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認為，在利益具有大小區別的情況下進行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質目標來看，這樣的選擇還是合理的。如果發生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進行衡量，關于法官的衡量標準，筆者認為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應當受到其他個人和社會的監督。一名法官在裁判時應當盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經驗進行利益衡量。

參考書籍：

1、《法律方法：基礎理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學勇著，山東人民出版社，2010年1月。

2、《法學方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。

法學方法論范文第3篇

論文關鍵詞：物權行為；宏觀性；整體性；法律形式主義理性

一、引言

由于法學方法所涉及問題本身的復雜性，20世紀以來，法學方法論呈現出復雜化的特征。但不管哪一種法學方法論，其基礎前提是對法自身的理解，這就將法置于哲學的研究范疇之內。如果不考慮法哲學，就根本無法研究法學方法論，然而，法哲學本身所涉及的問題就異常復雜，從而也就有可能導致法學方法論有關結論的不確定性。這就涉及到法哲學面臨的一個核心問題即什么是正義?實現正義，是所有人的共同希望，歷史上無數的法學大師所畢生追求的正是設計一種抽象的法律體系，使其與正義吻合，從而使正義永遠佑吾人間。但是，經歷了自然法衰敗使人們逐步意識到，設計一種形而上的抽象正義法是超出人們能力之外的，或許只有全能的上帝才能完成這一個任務。正義，“永遠有著一張普林透斯的臉”，使人參悟不透。另一方面，既然塑造完美的正義法不可能，于是人們把臉從仰視蒼穹改為俯視大地，尋求一種可控的正義。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羈絆，在正義的光芒下創造一個法律帝國?有人提到了法律的形而下化問題。

探索如何使法律更好的實現正義與如何使法律實現形式正義、實現法的形而下化絕對不是對立的，我們反對的是空談如何使法律抽象的成為所謂的正義，但卻決不反對正義本身，特別是不反對探索如何使法律實現正義，在這個過程中，法律的形式正義必定會同時實現。當然任何法律都有缺陷，都不能說是完全體現了正義，但是任何法律與法學也不能因此便不談正義，作為一種應然的彼岸，正義應該是一切法律的終極目的。如何真正構筑一種邏輯上完美且內容上實質正義的法律體系?這只是一個夢想還是對人類智慧的考驗?

二、客觀存在：物權行為的獨立性

所謂物權行為理論的整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。物權行為的獨立性之所以是一個客觀存在，是因為物權行為是通過當事人的合意以及外在的表征形式體現出來的。只是對這種合意以及表征的獨立性有爭議而已。從德國法律行為理論發達史看，物權行為理論與法律行為是密切聯系在一起的。德國民法學基本上沿襲了萊布尼茨一沃爾夫以來的所謂理性法學，理性法學派基本上繼承了萊氏的方法，認為法律規范是一個有等級位階的金字塔體系。因此，我們必須進入其概念系統，才能夠真正理解德國法上的物權行為。如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付(登記)階段，就會發現，在德國承認交付是一個物權行為是再自然不過的事情了。交付中移轉所有權的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認定它是一個獨立的法律行為。因為，在德國的理論體系中，判斷法律行為的主要標準有二：一是存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茲和弗盧姆的話說，當事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉所有權合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當然是一個法律行為。又因為法律行為只是一個抽象的類概念，它是對各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構成不同的法律行為。而交付中的移轉所有權合意與買賣合同中取得債權的合意不同，因為債權和物權不同，因此它是一種獨立的法律行為。

德國學者對于物權合意或者物權行為的“發現”，如同法學家對任何一種法律現象的“發現”一樣，都不是憑空臆想或者無端捏造的，都是以一定的生活事實作為根據的。“債權行為孤立存在及物權行為與債權行為并存兩種理論其實同屬抽象流派，連抽象的方法都如出一轍，區別僅僅在于觀察的角度或者抽象的程度不同而已。”“關于交易過程之法律描述的債權行為孤立存在之學說，并不當然排斥就同一過程所作不同觀察而形成的債權行為與物權行為并存之學說。同時，債權行為孤立存在之學說也不能僅僅以自身存在之科學性及合理性的解釋，去證偽物權行為理論。事實就是，在實際生活中既不存在物權合意，也不存在債權合意，只存在交易行為。在物權或者債權的概念出現之前，討價還價的交易者們不可能知道正在進行的是物權合意或者債權合意；在物權或者債權的概念出現之后，交易者們仍然不可能知道超出討價還價范圍之外的東西。物權合意也罷，債權合意也罷，都是法學家對于交易過程中發生的某種事實現象的觀念性解釋，以此描述一種法律現象并作為形成和解釋某種規則的依據。

三、價值判斷：物權行為的無因性

物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則，即我們通常所說的無因性原則。抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。

另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將債權效力必然影響物權效力傳統的思維模式強加于物權行為理論，進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先人為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。

物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它(物權行為理論)可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。

物權行為理論中的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于而且僅基于對第三人的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯系，即物權行為的效力不受其原因行為(債權行為)的影響。因而“無因性”的價值和意義主要體現在與第三人的關系上。說的極端一點，如果世界上只有兩個人(出賣人與買受人)，討論物權行為“有因”或“無因”毫無意義。雖然基于對第三人的保護而使物權行為“無因”，但在僅僅涉及合同當事人之間的關系時，卻無法絕對排除原因行為(債權行為)，因為合同是當事人意思自治的結果，其目的是發生物權變動。如果在僅涉及合同相對人之間的關系時，仍排除原因行為，那么意思自治也就失去了任何意義，其更直接的惡果是一些人未同等給付甚至未給付而保有物權，物權秩序無以維持。因此，物權行為理論是為了保護第三人(交易安全和秩序)才使物權行為“無因”，即這種“無因”是特定意義的，這也是薩維尼“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”的真正含義。但這種“無因”對于合同當事人畢竟是不利的(這種“無因”實際上是以暫時犧牲合同當事人的利益為代價保護交易秩序與安全)，因此不當得利制度擔負起修正無因性原則的使命。修正但并非否定，修正意味著被修正的對象所具有的價值遠遠大于其所具有的缺陷(如所有權絕對的社會化)，而否定則意味著被否定的對象其缺陷遠遠大于其所具有的價值。

但如果我們把物權行為置于法律行為的體系中，就會發現，無因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內在矛盾。在債權行為存在欺詐、脅迫時，物權行為的合意必然也會受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當事人之間根本不存在物權移轉的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說法，基于錯誤的交付，也是交付。實際上，這種交付并沒有構成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時，當事人之間并沒有對交付達成意思表示一致，因而并沒有成立物權行為，或者說成立了物權行為，但是可以依據意思表示錯誤規則撤銷。在上述幾種情況下，認定當事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會認定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規則當然應當適用于物權行為，這樣一來，物權行為的無因性理論就難以成立了。

依據無因性原則，在債權行為違反法律的強制性規范或禁止性規范時，比如買賣，物權行為也會因為違法而無效；在違反法律規定買賣黃金的情況下，因為當事人持有黃金是合法的，物權行為可以有效。債權行為違反公序良俗原則時，因為物權行為在倫理上的中立性(物權行為僅僅涉及物權的移轉)，似乎應該有效。但是，因為違反公序良俗的行為規制的對象絕不僅僅是債權行為，而且也包括這種結果(公序良俗原則一般僅規范法律行為的原因，但不能絕對)，因此，物權行為也應該無效。

法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律具體規范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里，那種思維定于極高的邏輯系統性，因而只有從預先設定的法律規范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷。而有關的法律判斷中，實際上經常包含著一種價值判斷而非事實判斷。物權行為的客觀性是一個事實問題，這一事實問題只是法律調整的材料而已。正如王澤鑒先生指出：物權行為是否有因或無因，并不僅僅是邏輯關系，而是一種由實體法依據價值判斷及利益衡量來決定的問題。的確如此，物權行為的獨立性與無因性的聯系并不是絕對的，是否采取無因性主義涉及對不同利益的保護，因此，重點保護何方當事人的利益就是法律的價值選擇。它是法律對客觀事實所作的評價。物權行為無因性不可能存在于社會事實中，它只存在于我們建構的法律世界中。而這兩個世界常常是兩個獨立的世界。

四、物權行為理論并非是對實用主義否定的唯美主義

唯理主義者通常所犯的一個錯誤在于試圖構筑一種“放之四海而皆準”的歷史演化進路，并且試圖用這種進路來指導所謂的“后進者”們，使這些后進者們按照此種進路走下去。中國近代以來，現代化模式下的“西化”錯誤既在于此，各項直接仿效西方的制度到中國便走了形，原因也在于此。薩維尼指出：一個民族歷史中凝結的民族精神才是一切法律的淵源。

抽象的哲理性回答不能解決現實中差異萬千的個案，堅持首先實現一個超然的正義，然后用他來實現法律的正義，后果只能是使整個社會共同體失去法律調節所帶來確定性的種種好處，只能使鐘情于超然正義的人們重新陷入情緒化、意識形態性控制所帶來的不可預知性的惡果之中。法律正義是形而下的，是可為所有的人認同的，羅爾斯的《正義論》在受到功利主義傳統影響極大的美國風行，說明法律的正義完全可以與實證法體系有效的結合在一起，他是可以明確表達和實現人們的共識的。人們曾經因為試圖用正義來表達一切，支配一切，事實證明這是個完美的幻想，人們也曾因為冷漠正義，招致一系列的災難，唯有寄希望于法律正義，在法律帝國的每個社會成員心里豎起一個共同的法律正義標尺，才能實現社會的幸福安詳，到那時，人們驀然回首，曾經追求的超然正義可能已經實現了。

由于中國不存在法律形式理性主義的歷史傳統，更由于我國長期的自然經濟和計劃經濟條件對法學研究的限制，法律虛無主義盛行，法律形式理性主義思維無以建立，使得法學理論的研究嚴重缺乏概念法學的熏陶與訓練。中國至今沒有民法典，而物權法的制訂尤其是圍繞物權行為獨立性與無因性理論紛爭的是是非非，也許是中國通向民法法典化過程中最具挑戰性的一道難關。

五、結語

法學方法論范文第4篇

關鍵詞民事訴訟法解釋方法論糾紛解決利益衡量論法教義學

引言

法規范的解釋是所有法律領域均存在的問題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領域就方法論爭論不止的情形不同，在民訴法領域有關解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規范對象的特點有關。民訴法的諸多規定具有規范法官和當事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當事人在面對具體問題時如何行為的指南，并且有時表現為法官個體的行為判斷或選擇，而很少像實體法那樣去向當事人說服或論證裁判結果的正當性。可是盡管如此，為了避免個案中因法官主觀而導致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過程中，解釋方法論的明晰會具有前提性的意義。

不過，本文無意于就中國民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對日本民事訴訟法解釋方法論的現狀和發展做全景式的觀察，以期能為中國民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個比較法的視角。本文將首先通過日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規制對象上的獨特性以及何種觀點目前處于通說或者存在何種爭點；其次以利益衡量論為重點，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發展和現狀，并試圖明確法規范特征及基礎理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關聯的可能性，或者說是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實務、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實務判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國家的特點，外國法研究自然會影響到方法論的選擇與運用，所以本文在最后也將對此進行考察。

一、日本民事訴訟法基本理論的演變

民事訴訟法基本理論的構成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標的、當事人適格及審理程序等理論構成予以闡述。所以進行這樣的選取，主要有兩點考慮：其一，這四個方面涵蓋了審判的目的、對象、主體和程序四方面要素，足以構成相對獨立的程序理論結構，折射出民事訴訟法與實體法在法規范特征及解釋方法論上的差異；其二，結合訴訟標的、當事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構筑基礎理論以及解釋方法論中的重要作用。當然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說明提供范例。

(一)民事訴訟目的論

在第二次世界大戰以后，日本民事訴訟法學的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說”及與此相應的基本理論——“程序保障論”。[注]糾紛解決說與德國法上的傳統觀點“權利保障說”具有重大區別，率先提出這一主張的是時任東京大學教授的兼子一。他認為，權利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過是一種虛像而已，只有在判決確定時權利才能夠成為實在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結判決生效時成型的實在性權利(也稱為“權利實在說”)。[注]三月章教授強調通過既判力強制解決糾紛的必要性，也來自糾紛解決說的發展和承繼。不過，三月章教授并非一味地強調實現實體真實，而是主張為實現糾紛的解決，即使是不當判決也要賦予其強制性的效力或拘束力。其基本的觀點是，民事訴訟作為動用國家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來的原則，而既判力正是實現這一原則的制度裝置。[注]新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說，但對于糾紛解決說給予了很高的評價，認為“正是因為這一理論著眼于糾紛解決的社會現實需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現實功能和效用，促使人們去反思目前民事訴訟制度可以在多大程度上回應社會的現實需要”。[注]此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說。高橋教授認為訴訟目的論過于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]

糾紛解決說對后世的日本民事訴訟法產生巨大影響。通過民事訴訟解決糾紛的關鍵在于賦予判決既判力和構成其核心內容的遮斷效。遮斷效是指根據前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對于與之相矛盾的事實主張及證據申請，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據遮斷效，后訴的當事人將被剝奪把前訴判決的妥當與否(即認定的要件事實是否有錯誤、是否與實體真實相吻合)重新作為爭議對象的機會。因此，糾紛解決說首先帶來了圍繞著遮斷效正當化根據的熱烈討論。對此，第二次世界大戰后受美國民事訴訟法中“dueprocess”(“正當程序”)思想的影響，諸多學者主張當事人在前訴中已經被賦予過提出攻擊防御方法的機會，即獲得過程序保障而未提出，正是當事人受拘束于對其不利的遮斷效之根據。[注]

(二)訴訟標的論

三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰后的日本民事訴訟法學三大論爭包括“訴訟標的論爭”(20世紀50年代后期到60年代前期)，“爭點效論爭”(1965年前后)以及“證明責任論爭”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個正是關于判決效力客觀范圍的論爭。傳統的舊訴訟標的理論把實體法上的權利視為訴訟標的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標的理論則認為，給付訴訟標的的最小單位的構成應該與實體法上的請求權相分離，即應該是能夠就內容上同一的給付進行請求的權利或法律地位。[注]這一觀點力圖以既判力來防止同一給付的糾紛被推倒重來。相對于訴訟標的理論一般都主張既判力僅對判決主文的判斷產生效力，新堂教授提出的爭點效理論則主張，類似于既判力內容的生效判決的拘束力在一定條件下也產生于判決理由中爭點事項的判斷。[注]如后所述，爭點效理論是新堂教授運用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。

(三)當事人適格論

無論是新訴訟標的理論還是爭點效理論，都是通過擴張判決效力的客觀范圍來尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當事人主體內部而呈現出社會擴散性的特點，糾紛解決說試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴張到訴訟當事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學在多數當事人研究上的繁榮。對之，程序保障論者認為，那些受判決效力擴張的主體必須成為當事人，或者應當從實質上保障他們有參加訴訟的機會。然而，把所有的利害關系人都作為當事人并不現實，同時蘊含著訴訟成本增加的風險。于是，有學者提出為了使判決效力主觀范圍的擴張得以正當化，應當賦予能夠充分從事訴訟活動的人相應的當事人地位，當事人適格論應運發展起來。總體來看，將多個主體之間的糾紛進行統一解決會同時牽涉到當事人論與判決效力論兩個領域，致使問題的解決呈現出疑難復雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關判例的出現，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團體的當事人適格以及非法人社團的登記請求權等問題，引起了日本學術界的論戰。[注]超越管理處分權說和訴訟政策說之間的激烈爭論，是否應當反思日本法長期以來把德國法中的實體資格(Sachlegitimation)和訴訟實施權(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當事人適格的解釋，也是日本學者們近些年重點思考的問題。[注]

(四)審理程序論

以上分析可以看出，通過對訴訟目的論和判決效力論的考察來展開當事人論、訴訟標的論(或訴訟構造論)是日本民事訴訟法學歷來最為關注的研究課題。當然，其后的民事訴訟法學發展對有關審理程序的規律也逐漸予以關注，形成了釋明權論、程序裁量論、上訴審理構造論、尤其是證明責任論爭等龐大的研究領域。特別是近幾年，在法院于實體問題上的訴訟指揮權和釋明義務以及爭點整理程序中主導作用日趨明顯的當下，如何切實地去實現訴訟運作過程中的當事人主義；在堅持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負證明責任的當事人承擔事案解明的義務，這些均是日本學者格外傾注精力研究的課題。[注]與民事訴訟中其他領域相比，審理程序領域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權的問題，所以自然會呈現出相對多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現行民事訴訟法實施后的第20年。[注]該法典創設了三種爭點整理程序，[注]但普遍認為，相對于集中證據調查的落實，爭點整理程序因過度依賴法院的主導而停留于書面的交換、不能實現口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實地確定爭點。[注]是否應當引入限制爭點整理程序結束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點討論的理論課題。

二、日本民事訴訟法的解釋方法論

基本理論的演變與解釋論的發展具有一定程度相互交織的關系，一方面基本理論的發展脈絡可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現。

(一)法律條文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學解釋方法論的重要因素。這一點在日本民法學界尤其明顯，對法律條文及立法者本意作用的評價造就了解釋方法論成為具有牽動整個民法學界的單獨命題的契機。具體而言：[注]日本民法學界在二戰前一邊倒地繼受了德國的學說和解釋論。但由于日本民法典的立法過程兼受法國法與德國法要素的影響，由東京大學星野英一教授在二戰后提出了“以德國法的理論框架來解釋源于法國法的民法條文并不適當”的主張，并強烈地指出應當在確認立法者本意以及各個法律條文在母國法的規定這一基礎上，建立對現行民法進行解釋的方法論。星野教授反對純粹的學術繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點引發了日本民法學解釋方法論的激烈論戰。當然，如下文，星野教授在此基礎上進一步提出的利益衡量論對后世民法學界的影響更為深遠。

應當指出的是，與民法學不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國法就是德國法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國家有何內容、其相互之間關系如何”這種問題的必要性。其次，由于明治時期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因為法律規定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實務性等特點，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來自德國民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學說留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實務界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實體法領域法律條文的調整對象一般是利益對立關系的糾紛當事人之間財產或價值的分配。與此相對，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調整對象大部分是當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]

以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學界所普遍認可。當然，在回顧學術發展的過程中學者們對此不無反思。

(二)利益衡量論

民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學領域如此熾熱的爭論，但解釋方法論的運用依然會存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學說并不同程度地波及實務。

1.糾紛解決與功能性考察方法論

新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時，明確提出了自己對民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實定訴訟法”為前提條件對訴訟法規范進行邏輯上、體系上說明的考察方法，而是致力于考察“制度的應然狀態”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]由于它是從民事訴訟目的出發的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規范中的實體權利保護價值。很自然地它也會滑向利益衡量論，亦即根據各種利益的比較衡量，得出解釋的結論。

2.新堂利益衡量論的登場

利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識運用于對新訴訟標的論、爭點論的分析。這被認為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學界的正式登場，被譽為日本民事訴訟法學說史上最具有方法論意識的學說。[注]新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對立而提出的方法論。相對于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當事人主體性上有飛躍性的發展，相比公共和制度運營利益更強調當事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實上，利益衡量論更早于20世紀60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]雖然兩位教授的觀點不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強調當事人之間利益的衡量為軸，具體包含：通過法官的積極創造活動確保判決的具體妥當性；相比依照法規直接演繹出的結論，更重視通過利益的比較衡量或價值判斷獲得的妥當性結論；在利益衡量中尊重普通人的常識和認可度；為獲得妥當性結論主張根據社會關系或利益狀態的差異進行類型化的必要。

與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當事人的原被告之間財產或價值分配上的利益。即，除了傳統意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態發展”等要素。[注]

舉幾個典型例予以說明。對于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨立的訴受理？如果從確保訴訟程序運作統一性及法院的利益這一視角進行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當事人重新起訴、另行起訴的負擔等為訴訟制度利用者的當事人便利角度來看，應當作為獨立的訴來受理。

關于是否應當視為固有必要共同訴訟的判斷標準問題，為解決只要一人反對就無法訴訟等的問題，新堂教授提出了應當根據各種實體法觀點和訴訟法觀點的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說。[注]根據該觀點，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)個人是否能單獨處分權利利益；(2)對于不易作為當事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會事實上否定其他適宜當事人或對方當事人接受本案判決的權利；(3)如果允許部分當事人實施訴訟，敗訴情況下是否會實質性地侵害其他人的利益或者產生對方當事人因其他人起訴又不得不再次應訴的不當情形；(4)第一審本案判決后發現部分應當成為共同訴訟的當事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經濟，是否還需要考量已經進行的審理有無充分考慮到遺漏的當事人的利益、依靠未來的參與能否充分保護其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對多個關系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經濟以及訴訟程序的具體階段和進程。

新堂利益衡量論不限于當事人之間利益考量的特點在審理程序論領域證明責任分配的分析上體現得尤為明顯。相對于通說，新堂教授更加重視當事人之間證明責任分配的公平性。具體而言，作為通說的法律要件分類說(規范說)將法律效果發生要件區分為權利發生、權利障礙、權利阻止和權利消滅，并以此為基礎來考慮證明責任的分配。對此，新堂教授提出了批判。他認為以意思表示錯誤為例，權利發生規定和權利消滅規定是很難明確區分的，所以證明分配不應當拘泥于規范的形式，而應當從當事人之間公平的觀點，以立法者的本意、與證據之間的距離、立證的難易、事實的蓋然性等為基準來決定如何分配。[注]

3.利益衡量論的普及

日本民事訴訟法學界普遍認為，新堂教授的利益衡量論是現今日本民事訴訟法學通用的方法論，被廣泛地運用于具體問題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發展。這種狀況與民法學界形成鮮明的對比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標準或價值序列不存在，同時因為這種方法論不區分發現的過程與正當化的過程，平井宜雄教授對其提出了強烈的批判，由此引發了20世紀80年代日本民法學界關于解釋方法論的另一次論戰。平井教授強調正當化的過程的同時提出的辯論理論在日本民法學界引起了強烈的共鳴，并上升為民法解釋學領域的共識。也正是這一時期，為平井教授的辯論理論提供評價框架的動態體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]

實際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國法影響的松本博之教授近年來就對三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說提出了強烈批判。他認為，“根據具體情況進行利益衡量在解釋學上存在的問題是：某案件中承認某法規的適用，他案件中又否認同一法規的適用，這種隨案件變化的相對性解決，在應當予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質的利益的情況下，是無法提供相應根據的。……這種個別解決也會使法律喪失穩定性”。[注]日本民訴法學界的主流學者也都認識到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價值的內涵以及序列方面所蘊含的不清晰和不穩定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結出某種價值序列、憲法性價值能否提供某種序列標準、放棄特定的利益或價值的正當化的過程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學者們苦于思考但尚未有結論的問題。[注]

然而，除松本教授外，目前日本民訴法學界的主流學者所思考的還是如何去彌補利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學者們很少把解釋方法論作為獨立的命題進行討論，所考慮的只是在展開具體問題的解釋時如何運用進行利益衡量的問題。究其根源，或許還要重回到前文所述：訴訟目的糾紛解決說在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實體法在規范對象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當事人的便利在價值序列方面的相對優越性等。

(三)親實體法解釋方法論及其他

值得一提的是，松本教授在對利益衡量論提出上述強烈批判的基礎上，提倡了應當遵循民事訴訟的特性進行法解釋。松本教授認為，民事訴訟目的應當遵循德國的通說將實現和保障實體權作為目標，因此，在民訴法適用產生疑問時，應以合乎實體法目的的方法就疑問做出解釋。[注]具體而言，松本教授主張首先應當選擇親實體法的解釋方法。所謂親實體法是指在適用訴訟法規范時，在可能的多種解釋中應當優先選擇最符合實體法要求的解釋理論。例如，對于固有必要共同訴訟，松本教授堅持傳統的管理處分權說。他認為，法律對固有必要共同訴訟的規定固然不明晰。但是，既然對作為訴訟對象的權利或法律關系的管理處分權屬于全體關系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權利的訴訟實施權是否為全體關系人享有。亦即，依據實體法標準或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責任的分配問題上，松本教授也是以實體法規范為前提的通說-法律要件分類說(規范說)的最具有代表性的學者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當有兩種以上解釋時，應當優先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權的解釋。憲法所要求的基本人權包括公正程序請求權、權利保護平等、當事人之間武器對等及訴訟經濟原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對等狀態的案件中，考慮到承受不利益的一方當事人處境，為保障武器對等原則，有必要考慮讓不負證明責任的當事人承擔真實陳述義務，或者應當適當減輕證明度。整體來看，松本教授是在強調以法規出發的概念法學或法教義學解釋，但又希望運用親實體法和符合憲法性要求的方法加以補充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學界圍繞著解釋方法論出現的最正面的一次論戰。

此外，日本民事訴訟法學還出現了過度重視程序保障或強調委諸當事人之間談判過程和自我責任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]具體而言，程序保障第三波論不再靜態地理解民事訴訟的目的，而是動態地去理解訴訟內外的紛爭，將民事訴訟法定位于給予動態的糾紛中的當事人以程序保障，在此基礎上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關民事糾紛法律規范的過程。因此，比如違法收集的證據，應當考量訴訟前后當事人之間的交涉過程而決定能否使用證據。不過，批評者提出強烈的質疑，認為這種解釋論從重視法的安定性和程序統一性角度蘊含著根本性的缺陷，將導致完全否定司法權、實體法規范以及判例的先例性。[注]

三、實務、判例

實務和判例對日本民事訴訟法學方法論具有相互交織且廣范的影響。

(一)實務與學說的互動

竹下守夫教授曾經在日本民事訴訟法學會五十周年紀念大會的主題報告中，就民事訴訟實務與學說的互動指出：[注]在判決效力的范圍等領域，民事訴訟法學界的通說與實務的主流觀點之間出現了相當深的“裂痕”，但在審理程序領域，學說與實務之間進行了珍貴的相互交流與共同作業。在審理程序領域必須提及的就是所謂實務解釋的出現。2006年法科大學院設立之后，隨著來自實務一線的實務家在法科大學院占據教職，逐漸可以看到實務教員從實務適用的現實性、運用的便利性、訴訟經濟等實務運用層面支持舊訴訟標的論，反對爭點論等的觀點。[注]但是，不能否認的是這種實務解釋具有過于遷就現實的一面。雖說同樣是實務解釋但在日本民事訴訟法學界能獲得一定共識的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權，以三木浩一教授為代表的程序運營論。[注]如果說學說上一直專心研究的權利、義務、合法與違法等問題還可以用“要件=效果”模式予以精細化，那么有關法院裁量的當與不當問題，無論如何不得不注意程序整體的效率性、設計的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當事人之間的公平和程序總體的效率性、當事人自律性的程序設計功能，雖然是從程序運營(例如，賦予當事人行為責任，賦予法院案件管理義務)的視角構造部分請求、重復訴訟的規律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數當事人紛爭密切相關的領域也促進了解釋方法論的發展。[注]

不過，實務對學說影響更大的是在另一個層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標的理論和爭點效理論在學術界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實務中被采納。[注]但是，不管結果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認識和分析司法實踐，在此基礎上進行解釋論、立法論研究并對實務的“應然方向”提出建設性意見。[注]實證調查是日本民事訴訟法界長期以來為正確認識實務場景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業績為以竹下守夫教授為代表的民事訴訟法學者小組主導的“民事訴訟的計量分析”。[注]這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結案件的卷宗為材料，就各地區民事訴訟程序的景象進行描繪，并從“當事人對裁判的可接受度”的視角出發進行了分析。實證調查的傳統承繼和拓展到破產法領域。2010年，日本破產法系列之一《民事再生法》實施10年，由山本和彥教授牽頭的破產法學者小組主導了“民事再生計劃實證調查”。該調查主要通過對東京、大阪等法院三百多件重整計劃的樣本調查，分析了《民事再生法》的落實，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]應當指出，民事訴訟法不是簡單的程序規范的集合，它是預設法官、律師和當事人行為的法律，法曹階層和當事人的狀況都強烈制約著程序規范的適用，這就決定了民事訴訟法學具有不只是停留于虛學的實學因素。

(二)判例與解釋方法論

判例與解釋方法論的關系體現在兩個方面上：其一，如“先例具有事實上的拘束力”這一術語所表現的那樣，判例理由中運用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過程雖非在所有問題領域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時通過裁判的法律創造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認法律存在著欠缺，由法官以制定法的現有條文為基礎，基于衡平地考量去形成具體的裁判規范在日本法上沒有障礙。盡管對于將法律欠缺場合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質疑，但是將它作為法律解釋領域之一的觀點普遍獲得認可。因為在實際的裁判中，這種法律適用多以適用誠實信用、權利濫用等一般條款的形式實現。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭點效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭點效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來的目標，在該判例中則是通過民事訴訟法“誠實信用原則”條款解釋適用的方式實現的。[注]這些判例所創造的“法”反過來在法解釋論上都會成為未來裁判的重要“法源”。

四、外國法研究

如學界一般所認知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點。近代法律繼受時期，日本完全繼受的是德國民事訴訟法典及其理論學說。二戰之后，受美國法影響，日本民事訴訟法進行了數次修改。外國法研究背景對日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過美國留學經歷的學者們的影響下，程序保障等美國法的思想或程序運作論(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等觀點融入日本法，為學界帶來了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實務解釋方法論都是在這種背景下應運而生的。不過，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國法影響的學者，仍然長期一直運用著概念法學或法教義學方法對民訴法進行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強烈主張親實體法解釋方法論而公開化。[注]

不過，外國法研究的真正意義不在于對解釋方法論的影響。無論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學的具體問題的解釋論、立法論上外國法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學者的宿命”之一，是一項永無止境和充滿挑戰的工作。[注]重視比較法研究的傳統即便在法制和學術研究水平高度完善的當今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結合其成立或者生成過程中構成其基礎的社會、政治、經濟、文化及歷史要因或脈絡去努力理解該制度及其學說，借此來說服本國保守的實務家，所以從長遠的眼光來看，外國法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優質肥料”。[注]

結語

從以上考察大致可以得出如下結論和評價：

第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對的拘束力，這種現象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調整對象大部分涉及當事人及法院等訴訟主體的地位和權利或義務更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨的命題進行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識的方法論，被日本民訴法學界普遍認可并運用于具體問題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財產或價值的分配，更多地蘊含了考量作為制度利用者的“當事人的便利”“制度運營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動態發展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來看，利益衡量論最終相對脫離了訴訟目的論而獲得獨立的發展空間和地位。

這里需要強調的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結果裁判主義，它是在裁判制度結構制約下各種利益的權衡與選擇。這種衡量是對法律適用過程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅學者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發掘針對利益的不確定性和衡量標準的解決方案。由此可以窺視出，日本學者們認為或期待利益衡量論其過程和程序一定程度上可以結構化。即，在這種結構化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理：首先，盡量以制度利用者即訴訟當事人的便利為價值序列的最高位，并考量訴訟的動態發展；其次，對于制度運營者的利益等公共性、公益性等社會利益，盡可能在具體地、個別地明確其內容基礎上進行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對象和標準。[注]利益衡量的正當性還須借助于上訴制度的保障。

此外，在從中國法的角度評價日本民事訴訟法的利益衡量論時需要注意兩點：其一，由于近代對德國民事訴訟法典相對完整的繼受并完成了多次的立法修改，當今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對規范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會引起具體解釋技術的差異，但由于規范的明確化和體系化，并不會導致解釋論在基本價值上產生過大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學界對解釋方法論的態度和選取也同中堅學者已經在立法工作中占據核心地位，對司法實務及判例具有一定的影響密切相關。由于學者主持下制定的法典會相對注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴謹與準確、制度之間的嚴整與協調，所以一方面學界易對規范產生認同感，另一方面也能夠對實務秉持相對包容和吸收的態度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進行利益衡量以及如何彌補其局限性上。

第二，松本博之教授批判利益衡量論，認為它輕視法規的事前效力、具體的利益衡量沒有標準無法抑制法官的恣意、使法律思維過程失去核心等。松本教授強調以法規出發的概念法學，但又希望運用親實體法等的方法加以補充性解釋。這是一種訴訟目的權利保障說的回歸，但另一方面松本教授也不否認用實體法和憲法的解釋得不到答案時不得不依靠利益衡量和價值判斷。[注]盡管，松本教授的親實體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過度疏離法規上具有重要意義。

法學方法論范文第5篇

從學科發展史的角度來看，憲法學最初是從國家學和政治學剝離出來的，因此憲法學與其母體———政治學具有密切的聯系，也許正是由于兩者的天然聯系，憲法學與政治學的研究方法也沒有明確的界分，往往相互交織。隨著憲法學作為獨立學科的發展以及憲法學研究的體系化和規范化，憲法學研究方法也具有了自身的理論體系，但是由于與政治學的緊密聯系使其不能徹底的分離。長期作為我國憲法學研究方法的階級分析法以及當今的“政治憲法學”或多或少都與政治學研究方法有著理論上的淵源。正如英國學者布賴斯所言:“鑒于每一門所謂道德科學、社會科學或政治科學之本質特征是它的方法，而正是通過擁有某種辦法，其作為一門科學的主張才必須得到檢驗。”這與其說是一種論述，不如說是一個命題，即謂憲法學研究方法的成熟是憲法學研究體系化獨立化的重要標志，這也就意味著憲法學如想得到長遠的發展，憲法學研究方法的獨立化是其關注的首要問題，從而這也就要求其與相近的學科相區別。對于憲法學而言，這一學科便主要是政治學。因為這不僅因為二者有歷史上的淵源，也因為二者的研究視角各有所屬而不能交融在一起。從前述可知，憲法學研究方法與政治學研究方法既相互聯系又有所區別。基于此，也許德國法學大師拉班德可以給我們些許啟示:“關于論政治上之得失，論述政治上之事實，專歸于政治學的任務;而憲法學則離開此等的政治論，專從事于用法律眼光觀察現在的制度。”［3］在今天看來，憲法學為體現法學的屬性而應當與政治學決裂，但是這也不具有絕對性。毋庸置疑，不管在憲法學發展的初始階段亦或其后續的成長，政治學對憲法學的研究都有推進之力。基于此，我們應當采取辯證的態度，對于憲法學的態度，既要“遠”也要“近”。“遠”是為了保持憲法學自身獨特的理論體系、價值范疇，“近”是基于憲法學與政治學研究對象的相似性而不能絕然分離，憲法學要從政治學中借鑒其先進之果而運用其自身的邏輯體系，以便形成“互利”的局面。當然這都歸結于現實實踐的需求和推動。

二、在歷史中找尋———再“憶”我國憲法學研究方法的演進

由于1982年憲法的頒布才真正使我國憲法學的研究步入正軌，因此我們對憲法學研究方法的歷史追溯擬定格于改革開放以后。從憲法學研究方法的歷史發展脈絡來看，我國憲法學研究方法大體經歷了以階級分析方法為主導、憲法學研究方法的多元化、憲法學研究方法的反思沉淀三個階段。

(一)一枝獨放———以階級分析方法為主導改革開放以后，正如經濟上的百廢待舉一樣，我國憲法學也進入了新的發展階段。憲法學研究方法作為憲法學研究的立場所在，再次進入了憲法學者的研究視野。雖然當時我國已經進入了改革開放的新時期，可是由于長期受階級分析方法的影響，并且憲法學又與政治有著密切的從屬關系，因此從某種程度上來說憲法學更是政治學的范疇而不屬于法學的分支，從而憲法學研究方法也帶有很強的政治色彩以至于當時盡管有憲法學者從自身研究的角度出發提出了一些研究方法，如吳家麟先生的四分法(階級分析法、歷史分析法、比較對照法和聯系實際法)［4］，但憲法學研究方法仍然以階級分析方法為主導。我們知道法是階級社會特有的現象，憲法作為法的一種極其重要的形式，也是與階級社會的特定時期相聯系的，因此不對憲法進行階級分析，就不能認清憲法的階級本質及其在國家生活和社會生活中的作用。［5］由此可見，其一，作為憲法學傳統基本分析方法，階級分析方法的含義和典型特征是:以階級性范疇為基點，從這一基點出發，推導出憲法學的其他范疇;再從這些范疇中延伸出必要的基本命題，并進一步擴展和串聯為完整的學科體系;以社會劃分為階級為基本現實，以階級矛盾為社會的主要矛盾，用這種認識作指導線索，用階級觀點看待一切憲法現象和憲法學問題。［6］其二，階級分析方法在憲法學研究方法中占有重要的地位。在我國憲法學發展的初始階段，階級分析方法在憲法學形成體現自身特色的分析方法以前作為憲法學領域世界觀層次的方法論發揮了重要的作用。雖然是替代品，但是我們不能否定其在社會領域發揮的指導功能。可是由于在歷經法律虛無主義、缺乏法治的“運動式”年代，法治的聲音很虛弱，過分地重視階級分析方法的運用即把憲法現象簡單地解釋為階級現象，強調憲法的意識形態性，忽視了憲法現象中存在的公共價值問題，最終使其在憲法學研究的最初階段呈現出了“一枝獨放”的景象。

(二)百花競艷———憲法學研究方法的多樣性從上文可知，階級分析方法在憲法學研究方法中占有重要的地位并得到了高度重視，但是隨著憲法學研究的不斷發展，憲法學者逐漸認識到傳統階級分析方法的局限性，提出了與時代相契合、與現實實踐相對應的新的研究方法。這也是憲法學研究方法自身覺醒并進行初步探索的階段。其中包括法權分析法、經濟分析法、規范憲法學方法、憲法哲學方法、憲法解釋學方法、文本分析方法、憲法社會學方法、憲法學實證研究方法、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等等。［7］比較典型的有童之偉教授在揭示傳統階級分析方法之局限性后提出的社會權利或法權論的研究方法，即從分析社會權利入手，以把握社會權利的基本屬性尤其是分解和再分解的規律為基礎來說明和認識憲法現象的一種學理方法。［8］劉驚海、趙肖筠教授看到我國當時憲法學研究方法過于注重解釋的方法之后提出了規范分析、心理分析和比較分析的方法，主張應該在加強憲法學的實證性研究的同時加強對憲法現象的規范研究;把憲法實施放在社會心理環境狀態中觀察分析把握;以及在運用縱向比較分析的同時注重橫向比較研究即對具體憲法制度和憲法規范進行比較研究。［9］鄒平學教授在指出傳統的憲法學研究方法僅僅囿于政治、法律的視角來審視憲法之后提出了經濟分析方法，即從經濟范疇的角度，以經濟—憲法的全方位思維來認識憲法的經濟性和蘊含的經濟邏輯，發掘經濟和憲法的互動關系和整合機制，以探求憲法發展的內在規律性。［10］在分析憲法學研究方法時，林來梵教授指出，“某一學科的研究方法不僅取決于該學科本身的任務之所在，而且還取決于該種任務的具體狀況”。由于憲法學的核心任務在于“剖析憲法學規范本身”，因而，“所謂的憲法學的研究方法，主要即是憲法規范的認識手段”［11］。劉茂林教授運用結構分析的方法對憲法進行了剖析，為憲法學研究方法提供了新的視角，我們謂之“結構分析法”，即將憲法劃分成各個組成部分并進行體系化的分析。由此，憲法規范、憲法原則和憲法精神作為憲法結構的內在構成要素;憲法典、憲法性法律和憲法慣例或判例等作為憲法外部結構之構成。［12］同時，任喜榮教授在看到歷史分析方法在憲法學的方法論體系日益被邊緣化的癥結之后，主張應當從語源學的面相、制度史學的面相、觀念史學的面相以及解釋學的面相來全面反思歷史分析方法在我國憲法學的運用。［13］在這個“百花齊放、百家爭鳴”的時代，憲法學研究方法呈現出了多元化的情境，其特點可以歸結如下三點:其一，由于憲法學的法學品格在學術體系中逐漸占據主導地位，憲法學濃厚的政治色彩得到減弱，階級分析方法作為傳統的基本分析方法的影響也逐漸弱化。其二，憲法學研究方法呈現出多樣性的特征，眾多學者從自身研究的維度出發，提出了自身獨有的研究方法，這無疑為我國憲法學的研究提供了更多的視角，有利于憲法學自身的發展。其三，雖然我國憲法學研究方法呈現出了多元化的發展態勢，可是由于尚不完全體系化，并且整體性系統性不強，也由于缺少對現實問題的關切，具有一定的空洞性。

(三)落葉歸根———憲法學研究方法的省思沉淀最近幾年來，“規范憲法學”與“政治憲法學”的論戰以及“憲法解釋學”與“規范憲法學”的對話等更是將憲法學的研究方法推向了理論研究的前沿，這些既有多元化的特點，也有爭鳴的時代色彩。并且最為顯著的特點便是強調對中國憲法學所處的時代背景、現實狀況的關切。概括之，即是進入了從“憲法學”到“中國憲法學”的轉化階段。在當代中國，特殊國情使得我國憲法的實效性與憲法文本的至高無上性存在著明顯的脫位，憲法不能作為化解社會沖突，解決社會矛盾的法律予以實施。這也就引發了眾多學者對于中國憲法學研究方法及其運用的反思。其中最為典型性的當為“政治憲法學”與“規范憲法學”的爭論。政治憲法學認為憲法文本固然重要但憲法學的研究不能僅僅停留在文本上，要具有“實踐性”的理論，不應只扮演守望者的角色，應當通過一種民主化的路徑來解決當下中國存在的眾多問題，要重視憲法在我國所處的特殊語境，即“呼喚人民，讓人民出場”。而規范憲法學則認為:“適合規范憲法這種花朵、這種奇葩生長的土壤還沒有完全形成，簡單說，需要等待人民的成長，需要等待社會共識的進步，等等;而通過改革開放的深入發展，將來規范憲法一定會修成正果的，一定能實現的，而且我們目前就可以看到這種跡象了。”［14］從中可以看出，與“政治憲法學”相比，“規范憲法學”更多是順從我國政治經濟的發展而期待民主的實現。這個時期的憲法學研究方法具有三個明顯的特點:其一，憲法學研究方法逐漸擺脫以階級分析方法為主的路徑依賴，不再單純地以的理論作為分析的方法，而轉向更為針對性的研究對象即中國特殊的問題。其二，憲法學研究方法已不僅僅停留在理論的層面上，而更加注重其理論方法的運用，對社會現實問題的關注和探討是其方法論層面的重要轉變。其三，由于憲法是我國的根本大法，其調整的社會關系錯綜復雜，因而憲法學與其他人文社會科學不可避免不會發生交叉，憲法經濟學、憲法社會學、憲法哲學、憲法政治學等不斷涌現，為我國憲法學研究方法的發展提供了更多的方法論的理論基礎，同時伴隨其中的是理論爭鳴。但是，我們也應當看到，由于我國憲法實踐的缺乏，使得我國憲法學研究方法并沒有形成具有中國特色的獨有體系，依然存在諸多問題。

三、在反思中展望———終“度”我國憲法學研究方法的路徑抉擇

當下我國處于社會轉型的關鍵時期，各種問題矛盾錯綜復雜，這就要求理論需要對現實做出及時和理性的回應。正如忘記歷史就意味著背叛，我們追憶我國憲法學研究方法的歷史演變是為了更好地發現其中的問題所在，以便構建科學、合理、系統的方法論體系。本文覺得未來中國憲法學研究方法的路徑抉擇應當注意兩個維度和兩個層面:

(一)時間維度———正視我國所處的歷史發展階段由于我國經歷了漫長的半殖民地半封建社會，在受到西方殖民者長期壓迫的同時外來文化對我國也產生了巨大的沖擊。基于此，我國法學理論包括憲法學理論在內具有明顯的晚生和外發的特性。即眾多的理論及研究方法都是借鑒西方是甚至“拿來”的。這也是我國憲法學理論的發展與社會政治實踐相背離的重要原因。歷經改革的滄桑，我國不管在政治、經濟、還是文化等層面都有了很大的進步和改善，但是我們應當清醒地認識到我國的發展水平與西方發達國家依然存在著巨大的差距。西方發達資本主義國家先進的憲法理論體系及憲法學的研究方法都是經過漫長的歷史發展過程而沉淀積累的產物。在確立中國憲法學研究方法時，我們應當予以借鑒而不是忽視。只有認識到我國與西方發達國家存在明顯的“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語;只有認識到其中的差異，才會真正意識到我國憲法學所面臨的真正境狀以及我國憲法學所要真正解決的問題;只有認識到歷史的鴻溝，才會真正懂得當代中國憲法學研究方法的的路徑抉擇。當然，認清我國所處的歷史發展階段，并不是要閉門造車，反而應當清醒地認識到，憲法學研究方法由于是法學研究方法的范疇之一，其必然要遵循法學研究方法的共性。同時，盡管存在“時差”，但是有許多問題比如人權、環境、憲法實施等都是世界各國共同關注的問題。所以在確立憲法學研究方法時要以科學的態度對待，既不“照搬”也不“極端”。

(二)空間維度———關切當代中國的現實問題要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面相。所謂注意中國問題的面相是指解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同利益。憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達到尊重人的利益和人權保障的最終目的。憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以保障個人自由是憲法的基本價值所在。［15］近年來，許多學者已經關注到了這一問題，并且也進行了相關的爭鳴。但是我們發現的是這只是部分現象，而不具有普遍性。即更多的學者缺少關注當下中國問題的意識，其研究方法也與中國問題相脫節，并且只是一味地就方法論方法，這也就導致了我國憲法學研究方法缺少方法論上的自覺性。也許當下憲法學的研究方法已度過了那個無“法”可依的階段，各種研究方法如雨后春筍般破土而出，蓬勃發展，但是如果只是無端地構造一些方法而不具有應用性且不能用來解決當下中國的現實問題，其也是不可取的。憲法學的發展需要理論的爭鳴，并且這種爭鳴應當基于用歷史、比較、邏輯、社會學、經濟學等的方法對憲法現象進行不同角度的立論，由此不同的回答也才能構成我國憲法學研究方法的基礎存在，并構建體系化的研究方法。

(三)文本層面———客觀對待憲法文本對于憲法文本，我國學者中大體存在著兩種截然相反的態度，一種認為我國憲法文本由于不具有司法上的適用性而缺乏科學性和合理性，所以對于憲法文本指責成分大于辯護;另一種看法則認為縱然憲法在當前的中國無法實施，但是這不足以否認其具有正當性的基礎，即憲法文本本身是良好的，只是由于我國特殊的國情以及當前特定的歷史發展階段，憲法的至上性與憲法的實效性存在著相脫離的窘狀，但是隨著法治中國的建設以及對憲法實踐的重視，憲法必能實現其應有的社會價值和功能。對于此，我們應當客觀地對待憲法文本，既要看到我國憲法文本的優越性和合理性，同時也應當看到其本身的局限性。盡管我國的憲法實踐還比較匱乏，但是這并不妨礙我國憲法學研究的發展。在當前憲法學研究中我們必須以現行憲法為依據來對我國社會實踐中的憲法問題進行解讀。而具體到憲法學研究方法，我國目前大概有“規范憲法學”和“憲法解釋學”對憲法文本進行了針對性的研究，這無疑對憲法學研究方法具有重要的推動作用。憲法學研究方法的終極目的在于發現規范，尋求理解憲法規范之真意。通過各種方法對憲法規范進行上下左右及規范內部的立體“觀看”:上者，于憲法規范之上看憲法，可形而上或者先驗地探詢憲法規范的理念與正當性;縱者，于歷史脈絡中挖掘憲法規范的歷史合理性;橫者，于比較中尋求特定國家憲法規范的現實合理性。內者，于憲法規范之內看憲法，對憲法規范進行邏輯的實證分析，探知規范的精微細致之理。下者，以憲法規范為依據解決糾紛，進而發現新的憲法規范，彌合規范與事實之間的緊張關系。