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故意傷人法律依據(jù)范文第1篇

那么，當(dāng)狗傷害了別人時(shí)，狗主人究竟應(yīng)該負(fù)起什么責(zé)任？殺狗男子是否屬于故意毀壞財(cái)物？是否應(yīng)該被刑拘？在現(xiàn)代社會里，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣看待寵物與人的權(quán)責(zé)關(guān)系呢？

狗為禍，人之責(zé)

在人際關(guān)系日漸疏離的現(xiàn)代城市里，寵物狗成為孤獨(dú)的城市家庭最大的慰藉，可是，它們也會造成許多問題。根據(jù)我國人用狂犬病疫苗的使用量統(tǒng)計(jì)，僅大陸地區(qū)，每年被動物傷害的人數(shù)就超過4000萬人，其中，狗是傷人最多的動物，“狗患”已然成為不少人的噩夢。

連云港傷人的德國牧羊犬，又稱德國黑背或者德國狼狗，體型高大、動作敏捷，常被用來作為軍犬、警犬。這種犬種在對抗不法分子、執(zhí)行工作任務(wù)的時(shí)候是軍人、警察的好幫手，但是作為普通家庭的寵物飼養(yǎng)并不適合，隱患太大。小區(qū)內(nèi)老人和孩子通常較多，如果養(yǎng)狗人遛狗時(shí)對其不加約束，未經(jīng)訓(xùn)練的寵物狗很可能因?yàn)槿说哪承﹦幼鲗ζ浒l(fā)起攻擊，后果嚴(yán)重。

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。除非自己有證據(jù)證明受害人有故意或重大過失，否則都要擔(dān)責(zé)。對于未對動物采取安全措施造成他人損害的，以及禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險(xiǎn)動物造成他人損害的，不論受害人是否故意或者存在重大過失，動物飼養(yǎng)人或者管理人都須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

除了這項(xiàng)法令，許多城市為了保障公民健康，維護(hù)社會公共秩序，也出臺了一系列地方性法規(guī)，限制養(yǎng)犬行為，禁止在城區(qū)飼養(yǎng)較易引發(fā)問題的烈性犬和大型犬。連云港市就曾出臺過相關(guān)的法規(guī)，列出包括德國牧羊犬在內(nèi)的22種禁養(yǎng)犬類，也就是說，這種牧羊犬本不該出現(xiàn)在城市小區(qū)中的。如果出現(xiàn)了，本應(yīng)由警方捕殺的，這應(yīng)被認(rèn)定為具有危害性質(zhì)的動物，不應(yīng)被視為財(cái)物看待。

遺憾的是，警方在這次執(zhí)法中出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致狗傷人，狗主人沒事、殺狗者卻被拘留的怪事。

世界性的大問題

寵物在法律上通常被視作主人的“財(cái)產(chǎn)”，就像車輛一樣，造成車禍或者損壞公共財(cái)物需要進(jìn)行賠償；反過來，狗咬人造成的問題，主人也需要為其負(fù)責(zé)。國外在這些方面同樣都有明確規(guī)定。

美國各州法律規(guī)定不同。在加利福尼亞州、新澤西州和密歇根州執(zhí)行嚴(yán)格的寵物飼養(yǎng)規(guī)定，除了他人非法入侵以及故意傷害狗致其反抗咬人兩種情況下之外，任何狗咬人行為，狗的主人都應(yīng)全面負(fù)起責(zé)任，負(fù)擔(dān)對方的醫(yī)藥費(fèi)用和其他費(fèi)用。在紐約州和德克薩斯州等，實(shí)行“第一口免責(zé)制”，就是當(dāng)狗主人不清楚犬只存在攻擊行為的情況下，第一次發(fā)生犬只傷人事件，主人可以免責(zé)。但是如果主人平日就知道飼養(yǎng)的狗具有攻擊性，比較危險(xiǎn)，或者已經(jīng)發(fā)生過一次人事件之后，再出現(xiàn)咬人情況，狗的主人必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

但不管在執(zhí)行嚴(yán)格規(guī)定的州，還是“第一口免責(zé)”的州，如果主人疏于管束、不作為，都需要承擔(dān)狗所造成問題的全部責(zé)任。而且，就像買汽車會要求購買車險(xiǎn)一樣，美國也有針對養(yǎng)狗的保險(xiǎn)，在一些地區(qū)，更是規(guī)定飼養(yǎng)大型犬只必須強(qiáng)制購買10萬美元保額的保險(xiǎn)用于賠償。

2001年，美國加利福尼亞州兩只大型犬咬死鄰居，這兩只狗十分兇猛，可是狗的主人遛狗時(shí)沒給它們佩戴口套，狗撕咬鄰居的過程中，狗的主人也沒有采取營救行動，法庭判處狗的主人謀殺罪，終身監(jiān)禁。

加拿大也有著類似的規(guī)定，大型犬或者惡犬的主人需要對其進(jìn)行有效管束，帶狗走出自己家的范圍需要給狗戴好狗鏈和嘴套，保持犬只距離他人2米之外。對于傷人的“慣犯”惡狗可能會作為狂犬或者野犬由相關(guān)部門終結(jié)其生命。

在英國，按照法律規(guī)定寵物犬的脖子上必須懸掛狗牌，寫明主人姓名、住址，否則將作為無主犬收容，傷人的犬要是被鑒定為具有攻擊性的犬只，就會被處死。

報(bào)復(fù)殺狗要不得

那么，在連云港人狗大戰(zhàn)的事件中，警察對打死狗的人的處理有沒有法律依據(jù)呢？其實(shí)，在這里，狗咬人和人殺狗在法律上屬于兩個(gè)獨(dú)立事件。狗的主人未進(jìn)行有效管束，違反相關(guān)養(yǎng)狗規(guī)定造成他人受傷，又未及時(shí)進(jìn)行賠付補(bǔ)償是她的過錯(cuò)。但是，受害人的男友以暴力手段故意報(bào)復(fù)殺狗也確實(shí)違反了刑罰相關(guān)規(guī)定，屬于犯罪行為，達(dá)到了立案條件。

受害人男友與他人一起，以主觀故意的暴力行為，殺死了A的個(gè)人財(cái)物――狗，且狗的價(jià)值較大，從法律上來看，犯了故意毀壞財(cái)物罪。如果受害人男友是在狗咬其女朋友之時(shí)，為保護(hù)女友而打死了咬人的狗，那么具有一定的正當(dāng)性。但是，他在事后故意殺狗則是一種犯罪。并且持刀行兇的行為對社會治安也有較大危害，按規(guī)定應(yīng)予以刑事拘留。

故意傷人法律依據(jù)范文第2篇

【關(guān)鍵詞】農(nóng)村 治安調(diào)解 治安管理 民間糾紛

【中圖分類號】D926 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

治安調(diào)解是1987年的“治安管理處罰條例”中確定的一項(xiàng)重要的中國特色的調(diào)解制度，2005年的“治安管理處罰法”繼續(xù)承認(rèn)了這一制度的合法地位，到今天，這一制度在我國已經(jīng)實(shí)施了20多年。過去的20多年，公安機(jī)關(guān)在治安調(diào)解法律制度的框架下，及時(shí)調(diào)解與處理了大量的治安案件，化解了很多的社會糾紛，在防止社會矛盾激化、維護(hù)社會穩(wěn)定等方面起到了積極的作用。據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從2008～2013年，全國各地的基層公安機(jī)關(guān)在其受理的糾紛處理上，運(yùn)用治安調(diào)解進(jìn)行處理的占到了58%，進(jìn)行了治安處罰的占33%，轉(zhuǎn)化為刑事案件的占8%①，可見，治安調(diào)解處理的占據(jù)了大多數(shù)。公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)充分說明了治安調(diào)解在社會糾紛化解中起到了較大的作用，是廣大基層公安民警常用的一種辦案方法。

但由于農(nóng)村基層的公安民警對于治安調(diào)解的法律規(guī)范不甚清楚，對一些法律用語存在著不同的理解，比如“治安管理處罰法”中的“民間糾紛”、“情節(jié)輕微”等，由此導(dǎo)致了在實(shí)踐中濫用治安調(diào)解權(quán)，出現(xiàn)了治安調(diào)解代替治安處罰、強(qiáng)制調(diào)解、隨意擴(kuò)大調(diào)解范圍、超越職權(quán)而進(jìn)行治安調(diào)解等問題。這些問題的出現(xiàn)，對于治安調(diào)解制度有濫用與解構(gòu)的負(fù)面作用，因此，需要繼續(xù)完善相關(guān)的法律制度，發(fā)揮治安調(diào)解在農(nóng)村糾紛解決、建設(shè)社會主義新農(nóng)村中的積極促進(jìn)作用。

治安調(diào)解的法律適用

治安調(diào)解作為一種調(diào)解制度，在案件適用范圍上，“治安管理處罰法”規(guī)定得比較明確：“因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的”隨后2006年公安部頒布的“公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定”中對“治安管理處罰法”進(jìn)行了細(xì)化，用列舉的方式確認(rèn)了屬于上述因“民間糾紛引發(fā)的打架斗毆及損毀他人財(cái)物的行為”的8種案件，分別是毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財(cái)物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等案件，2012年修改后增加了“非法入侵他人住宅”案件。此外，2006年公安部“制造噪聲、發(fā)送信息、飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活，放任動物恐嚇?biāo)恕⑽耆琛⒄u謗、誣告陷害、侵犯隱私、偷開機(jī)動車等治安案件，公安機(jī)關(guān)都可以調(diào)解處理。”以上法律法規(guī)明確規(guī)定了治安調(diào)解的適用范圍，同時(shí)也規(guī)定了調(diào)解適用的當(dāng)事人主體，公安機(jī)關(guān)適用治安調(diào)解處理多限在親友、鄰里、同事、學(xué)生之間，也可以在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中公民與法人、其他民事主體之間適用。但“公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定”、“公安機(jī)關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)定”、“公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定”中也明確規(guī)定了不適用治安調(diào)解的情形，如雇兇傷人、團(tuán)伙斗毆、聚眾斗毆、多次傷害他人身體、多次違反治安管理行為的、當(dāng)事人明確表示不調(diào)解的、當(dāng)事人在調(diào)解過程中又實(shí)施了違治安行為的、涉及到黑社會性質(zhì)的等等。

上述的肯定性與否定性規(guī)定為治安調(diào)解提供了完整的法律依據(jù)，公安機(jī)關(guān)在治安調(diào)解適用的過程中，尤其是基層公安機(jī)關(guān)在農(nóng)村糾紛適用中，應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律法規(guī)的規(guī)定，否則就會造成治安調(diào)解的濫用，不利于維護(hù)社會穩(wěn)定與矛盾糾紛的化解。

當(dāng)前農(nóng)村治安調(diào)解適用存在的問題

治安調(diào)解適用范圍在不斷擴(kuò)大。隨著110報(bào)警機(jī)制的建立與健全，以及近些年來群眾路線工作的深入開展，“有困難找警察”成為了很多民眾的基本觀念與行為習(xí)慣。如此一來，群眾一遇到困難，就會撥打110報(bào)警熱線，110指揮中心就會將糾紛轉(zhuǎn)移到基層派出所，這就使得大量的民事糾紛成為了派出所的處理對象。從法律適用的角度看，民事糾紛本不是派出所的管轄范圍，但是110指揮中心將糾紛轉(zhuǎn)移到派出所，派出所就必須受理。所以，基層公安機(jī)關(guān)不但要處理違法社會治安形成的矛盾糾紛，還需要花費(fèi)大量的精力來處理不屬于管轄范圍的民事糾紛，給派出所增加了巨大的壓力。據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)顯示，一個(gè)農(nóng)村的基層派出所每天有70%的警力在受理群眾報(bào)警的民事糾紛與救助行為，嚴(yán)重影響了基層公安機(jī)關(guān)打擊刑事犯罪及維護(hù)社會治安的正常功能。②同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，依據(jù)“治安管理處罰法”，對于不是由違治安引起的一般民事糾紛，派出所并無管轄權(quán)，強(qiáng)行介入調(diào)解，缺乏法律支持，群眾也不會信服，導(dǎo)致了調(diào)解缺乏法律效力，也使得農(nóng)村基層派出所有越權(quán)執(zhí)法的嫌疑。

故意傷人法律依據(jù)范文第3篇

刑法第20條第3款規(guī)定，“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”如何理解該條款中的“行兇”，刑法理論和司法實(shí)踐均存極大爭議，而對“行兇”的準(zhǔn)確理解直接關(guān)系到防衛(wèi)行為的定性問題。因此，為了推動刑法理論上對該問題的進(jìn)一步探討，進(jìn)而為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用刑法第20條第3款提供有意義的理論指導(dǎo)，筆者擬對何謂“行兇”發(fā)表一些粗淺的看法。

一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析

“行兇”是一個(gè)日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，重傷死亡說。這種觀點(diǎn)是從后果上來定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）

第二，故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。

第三，殺傷說。認(rèn)為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進(jìn)一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會論文，第3—4頁。）

第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認(rèn)為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認(rèn)為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）

那么，如何看待以上四種觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進(jìn)行逐一分析。

關(guān)于第一種觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”顯然，該種觀點(diǎn)是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實(shí)際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴(yán)重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。

認(rèn)為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規(guī)定。因?yàn)椋谠摋l中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費(fèi)苦心引進(jìn)一個(gè)刑法規(guī)范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時(shí)未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時(shí)又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計(jì)。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個(gè)罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴(yán)重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認(rèn)為“行兇”也是故意傷害，那就會出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個(gè)法條中前后兩次出現(xiàn)對故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因?yàn)椋话愕娜松星抑劳皇挛餆o須重復(fù)地規(guī)定在一個(gè)條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識和長期立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點(diǎn)是不合理的。該種觀點(diǎn)是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？

關(guān)于第三種觀點(diǎn)。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價(jià)值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點(diǎn)的同時(shí)又遵循著第二種觀點(diǎn)的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因?yàn)椋撜咚f的“不確定犯意”在內(nèi)容上實(shí)際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認(rèn)為的“行兇”實(shí)際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點(diǎn)并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點(diǎn)同樣值得商榷。

至于第四種觀點(diǎn)，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個(gè)共同的優(yōu)點(diǎn)，即它們突破了第二和第三種觀點(diǎn)總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點(diǎn)也有一個(gè)共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細(xì)的說明和分析，對該種觀點(diǎn)涉及到的有關(guān)問題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點(diǎn)各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個(gè)具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項(xiàng)，完全可以合并。“行兇”就不應(yīng)該以獨(dú)立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實(shí)際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點(diǎn)無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴(yán)重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時(shí)，如果因?yàn)椴环ㄇ趾θ宋词褂脙雌骶蛯Ρ缓θ说姆佬l(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。

二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析

既然以上觀點(diǎn)都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可取？對此，筆者將通過下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認(rèn)為合理的結(jié)論。

1.從刑法第20條的規(guī)定來看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個(gè)具體罪名。

筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個(gè)其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個(gè)具體罪名。因?yàn)閷ⅰ靶袃础崩斫鉃槿魏我粋€(gè)具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個(gè)罪名，我們都會發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個(gè)具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費(fèi)周折地用“行兇”這樣一個(gè)以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個(gè)詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個(gè)語詞可以替代刑法中的某個(gè)具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴(yán)重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規(guī)定在該條中的嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個(gè)具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。

2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。

既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個(gè)具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個(gè)具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時(shí)候，……，很可能還有其他的含義。”（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？

從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）。”認(rèn)為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實(shí)際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實(shí)際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認(rèn)為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點(diǎn)是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強(qiáng)制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴(yán)格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。

但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個(gè)問題，一是“傷人”的內(nèi)涵過寬。根據(jù)漢語詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外國語學(xué)院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實(shí)施物理性的傷害或謀殺；實(shí)施暴力。”在德語中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學(xué)院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實(shí)施殘暴行為。”雖然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時(shí)，英語中也將“行兇”定義為“實(shí)施暴力（行）”，這一點(diǎn)與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強(qiáng)制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強(qiáng)制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強(qiáng)制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。

3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無法判斷為某個(gè)具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。

從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達(dá)的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個(gè)規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項(xiàng)就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨(dú)立出現(xiàn)在該條款中，問題是，“行兇”又確確實(shí)實(shí)單獨(dú)規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時(shí)，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。

那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個(gè)概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來看，“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個(gè)暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個(gè)包容性的規(guī)定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達(dá)的則是對類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個(gè)具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實(shí)踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因?yàn)椤靶袃础边@種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因?yàn)楹笳卟攀俏覀冞m用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個(gè)罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來，這實(shí)際上在某種程度表明，“行兇”不是某個(gè)具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同。“行兇”在法條中比較顯然而又特殊的位置實(shí)際為我們從另外一個(gè)角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴(yán)重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴(yán)重”性，有學(xué)者提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來確定，根據(jù)法定刑來確定。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實(shí)施的時(shí)候其暴力就一定是嚴(yán)重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴(yán)重的；具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個(gè)犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重之前，還存在一個(gè)關(guān)于“嚴(yán)重危及人身安全”中是否嚴(yán)重的判斷，而后一個(gè)判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴(yán)重不嚴(yán)重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個(gè)案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認(rèn)定為不是“嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴(yán)重與不嚴(yán)重，是我們在判斷第20條第3款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴(yán)重程度時(shí)特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴(yán)重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實(shí)現(xiàn)法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化。可見，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個(gè)個(gè)具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個(gè)罪名，這一點(diǎn)如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個(gè)具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個(gè)暴力犯罪的構(gòu)成要件，無法準(zhǔn)確確定為任何一個(gè)具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個(gè)個(gè)具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。

三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析

為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細(xì)分析一下本人所認(rèn)為的“行兇”行為的特點(diǎn)，以及這樣理解“行兇”的價(jià)值。

（一）“行兇”行為之特點(diǎn)

為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對作為“行兇”的暴力行為的特點(diǎn)作一個(gè)大致的界定。總體說來，理解“行兇”時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，行為內(nèi)容的暴力性。“行兇”的字面意義以及第20條第3款規(guī)定的實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。

第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。

第三，暴力程度的嚴(yán)重性。“行兇”中的暴力（violence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴(yán)重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實(shí)質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。

第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴(yán)重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實(shí)的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個(gè)暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說服力。因?yàn)椋@種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準(zhǔn)確的知道、也沒有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達(dá)其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達(dá)了，這種表達(dá)的真實(shí)性也是一個(gè)問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點(diǎn)，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強(qiáng)迫罪中的強(qiáng)迫行為。再如，夜間以實(shí)施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實(shí)施進(jìn)一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個(gè)暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時(shí)，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。

另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實(shí)踐中是存在著相應(yīng)的案例可對此項(xiàng)結(jié)論作相互應(yīng)證的說明的。（注：司法實(shí)踐中不乏類似案例。筆者專門就實(shí)踐中發(fā)生的一個(gè)案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點(diǎn)就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實(shí)證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點(diǎn)或許能夠提供更為實(shí)證的說明和支持。）

（二）“行兇”最后結(jié)論之意義

筆者以為，綜合前文論述以及司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：

首先，實(shí)現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個(gè)具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個(gè)具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點(diǎn)，尤其是前三種觀點(diǎn)，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個(gè)具體犯罪，為何舍簡就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復(fù)存在。

其次，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時(shí)的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時(shí)，而防衛(wèi)人又對之實(shí)施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個(gè)簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個(gè)需要判斷的問題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時(shí)的情景又表明，行為人的行為具有嚴(yán)重侵犯他人人身的危險(xiǎn)性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)摹６鴮ⅰ靶袃础崩斫鉃闊o法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒有“行兇”這樣一個(gè)既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會當(dāng)作犯罪處理。可以說，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對的是何種具體的暴力犯罪時(shí)被定性為防衛(wèi)過當(dāng)。

其實(shí)，刑法中規(guī)定的某些條款在適用時(shí)，因?yàn)榉l的規(guī)定的具體化與具體適用時(shí)的無法準(zhǔn)確判斷之間的矛盾，已經(jīng)存在過，而且通過學(xué)者們的學(xué)理解釋已經(jīng)得到了較好的解決。這突出表現(xiàn)在舊刑法第253條，也即新刑法第269條的適用上。該條規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。”這里，盜竊、詐騙、搶奪罪中的“罪”是指符合這三個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成了此三罪的犯罪行為，還是包括尚未構(gòu)成此三罪、數(shù)額尚未達(dá)到較大的違法行為，就有過爭論。如果是前者，那么在盜竊、詐騙、搶奪的數(shù)額未達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，就既不能以盜竊、詐騙、搶奪三罪論處（因?yàn)閿?shù)額不夠），又不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪論處。這無異于放縱犯罪分子，鼓勵(lì)犯罪分子盜竊、搶奪數(shù)額不大的財(cái)物，然后在面對抓捕時(shí)又使用暴力或暴力威脅予以還擊。這種解釋顯然與刑法重在打擊盜竊、詐騙、搶奪后又實(shí)施暴力或者以暴力相威脅來逃脫法律制裁的意圖背道而馳。為了防止這種結(jié)果的出現(xiàn)，在學(xué)理上，學(xué)者們經(jīng)過多年的爭論，最后得出了比較一致的意見，認(rèn)為這里的罪是廣義上的罪，是包括違法行為在內(nèi)的廣義上的犯罪行為。即即使盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額不大，而為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用了暴力或以暴力相威脅，且暴力和暴力威脅的程度較為嚴(yán)重時(shí)，也可以適用轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定。這一解釋結(jié)論不但在理論上成為通說，在實(shí)踐中也被廣為采用。（注：參見楊春洗主編：《中國刑法論》（第二版），北京大學(xué)出版社1998年版，第496頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第895頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第652頁；等等。）

故意傷人法律依據(jù)范文第4篇

關(guān)鍵詞：精神病人；強(qiáng)制收治；收治體制

近期,“被精神病”事件的新聞時(shí)有發(fā)生,所謂“被精神病”,是指將正常人當(dāng)成精神病人強(qiáng)行送精神病院,限制人身自由、強(qiáng)行接受治療。如,湖北的彭寶泉、河南的徐林東、廣州的鄒宜君等。2010年4月9日,湖北省十堰市的網(wǎng)友彭寶泉,因拍攝了幾張群眾上訪的照片后,被送進(jìn)派出所,并被派出所送進(jìn)當(dāng)?shù)氐拿┘癫♂t(yī)院,而家屬竟被蒙在鼓里;2003年10月30日,河南省漯河市農(nóng)民徐林東因幫助殘疾人狀告鎮(zhèn)政府而被送進(jìn)精神病醫(yī)院,六年半時(shí)間里被捆綁48次、電擊54次;2006年10月21日,因家庭糾紛,廣州的鄒宜君被家人送進(jìn)精神病醫(yī)院。此類事件的頻發(fā),引起了社會的廣泛關(guān)注,精神病人,這類平時(shí)不被人注意的群體成了人們熱議的話題,精神病人在診斷、收治、監(jiān)管等方面暴露出的嚴(yán)重問題也浮出水面。

一、我國精神病人收治現(xiàn)狀

我國精神病人的收治方式有二種:一是自愿住院治療,這類病人對自己的疾病有一定自知力,會主動求醫(yī)。二是非自愿住院治療,即強(qiáng)制收治,部分是由親屬委托醫(yī)院收治,部分是流浪精神病人或司法實(shí)踐中肇事肇禍型精神病人由政府部門強(qiáng)制送治。據(jù)統(tǒng)計(jì),目前在我國精神病院60%以上的住院患者屬于強(qiáng)制收治。

我國至今還沒有出臺一部專門針對精神病人收治、監(jiān)管的法律,對精神病人的診斷認(rèn)定、監(jiān)管、強(qiáng)制治療等問題缺乏明確規(guī)定。精神病院收治病人時(shí)沒有一個(gè)判定的標(biāo)準(zhǔn),也毫無程序可言,有的先進(jìn)行初診,如果判斷有精神病癥狀,進(jìn)行收治;有的不進(jìn)行初診,只要親屬或政府部門委托醫(yī)院收治,就被強(qiáng)制收治觀察。當(dāng)前精神病人收治制度的缺失和收治標(biāo)準(zhǔn)的不明確,引發(fā)了一系列問題,導(dǎo)致正常人被誤當(dāng)成精神病人被強(qiáng)制治療事件頻頻發(fā)生。

二、“被精神病”事件頻發(fā)原因、根源及折射的問題

(一)“被精神病”事件頻發(fā)原因

“被精神病”事件頻發(fā)的原因既有法律的空白,也有醫(yī)學(xué)的模糊。精神病人是指存在嚴(yán)重心理障礙的人。患者的認(rèn)識、情感、意志、動作行為等心理活動均可出現(xiàn)持久的明顯的異常。他們往往有不同程度的自制力缺陷,患者往往對自己的精神癥狀喪失判斷力,認(rèn)為自己的心理與行為是正常的。精神疾病跟生理疾病比較而言,最大的差異表現(xiàn)在病人對自己病情的認(rèn)識即自知力,通常病人都有不同程度的自知力喪失,病情越重自知力越缺乏。

由于精神病學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué),除了少數(shù)器質(zhì)性精神病外,大多數(shù)精神疾病并不能通過客觀的儀器檢查來判斷,因此,是否精神病是由人來主觀判斷的。判定一個(gè)人是否有精神病的方式主要是通過與病人交流、向病人親屬了解其有無異常的行為舉止,如果某些親屬出于不良動機(jī)提供虛假情況,就有可能會把正常人收治進(jìn)來。一個(gè)精神正常的人被強(qiáng)行送入精神病院后會一再辯解自己沒病,而不承認(rèn)有病則會被醫(yī)生認(rèn)為是“缺乏自知力”,精神病人都說自己沒病,越說自己沒病就越證明有病;這個(gè)人可能還會進(jìn)行反抗,而這種表現(xiàn)也會被醫(yī)生視為躁狂的特征;他可能還會訴說遭到了親屬的迫害,對此親屬自然是徹底否認(rèn),而醫(yī)生則會認(rèn)為這個(gè)人有妄想、幻覺,病得很嚴(yán)重了。

另外,由于在實(shí)踐中強(qiáng)制住院的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)比較寬松和模糊,導(dǎo)致精神科醫(yī)生裁量權(quán)過大,一名接診精神科醫(yī)師就可以決定強(qiáng)制住院。對于一些有不良動機(jī)的親屬強(qiáng)行送來的“病人”,醫(yī)生可能先入為主,既然親屬說有病,那就很可能有病,而有些精神病院為謀求經(jīng)濟(jì)利益,只要病人親屬能夠支付治療費(fèi)、住院費(fèi),就強(qiáng)制收治;甚至,某些精神科醫(yī)生出于某種私利或者迫于某種壓力,明知就診者沒有精神病,而故意診斷為有精神病,繼而將其強(qiáng)制住院。

(二)“被精神病”事件頻發(fā)根源在于法律缺失

我國現(xiàn)有法律中,尚無針對精神病人收治方面的專門法規(guī)。《精神衛(wèi)生法》從1985年開始立法,到去年6月公布草案,其間歷時(shí)25年,至今仍未能出臺。目前除了肇事肇禍型精神病人強(qiáng)制收治有一些原則性規(guī)定外,關(guān)于強(qiáng)制住院的全國性規(guī)范,僅有衛(wèi)生部在2001年11月23日發(fā)出的《關(guān)于加強(qiáng)對精神病院管理的通知》的附件:“精神病人入院收治指征”。其內(nèi)容如下:“1.臨床癥狀嚴(yán)重,對自己和(或)周圍構(gòu)成危害者;2.拒絕接受治療或門診治療困難者;3.嚴(yán)重不能適應(yīng)社會生活者;4.伴有嚴(yán)重軀體疾病的精神病人應(yīng)視軀體疾病的情況協(xié)調(diào)解決收治問題;原則上應(yīng)視當(dāng)時(shí)的主要疾病決定收治醫(yī)院和科室;5.其中對出現(xiàn)嚴(yán)重自傷、自殺、拒食或嚴(yán)重興奮、沖動傷人、外跑等,可危及生命或危害社會治安者應(yīng)屬緊急收治范圍,并應(yīng)給予特級護(hù)理。”其中第2條把“拒絕接受治療或門診治療困難者”列入強(qiáng)制治療的范圍是非常荒唐的,“拒絕接受治療者”恰恰可能是精神正常的、不需要治療的人。精神正常者拒絕接受治療,是維護(hù)自己的合法權(quán)益。雖然,許多精神病人“喪失自知力”,不知道或者不認(rèn)為自己患病,但是,所有精神正常者都不會承認(rèn)自己患有精神疾病。以“拒絕接受治療”作為強(qiáng)制住院治療的標(biāo)準(zhǔn),邏輯非常荒唐,實(shí)際是徹底剝奪了被非法送入精神病院的精神正常者維護(hù)自身利益的最后權(quán)利。

現(xiàn)行的精神病人收治體制,不僅缺乏明確的法律依據(jù),還缺乏必要的、審慎的法律程序保障,被送治人缺乏住院自決權(quán),也缺乏質(zhì)疑和申辯的權(quán)利。在強(qiáng)制治療實(shí)踐中也缺乏相應(yīng)的法律監(jiān)督,公民的治療權(quán)利和人身自由權(quán)利可以被他人單方面決定、處置,被送治人的合法權(quán)益難以得到保障。

(三)“被精神病”事件折射的社會問題

通過幾起“被精神病”事件對我國現(xiàn)行精神病收治制度進(jìn)行深入反思,發(fā)現(xiàn)“被精神病”事件存在的原因不僅僅是醫(yī)學(xué)的模糊和法律的空白,更深層的原因在于,權(quán)力沒有得到有效制約和監(jiān)督。表現(xiàn)在三個(gè)層面:一是精神病院的“權(quán)力”很大,精神病醫(yī)生的裁量權(quán)很大,甚至可以未經(jīng)當(dāng)面診斷就可以決定強(qiáng)行收治。二是家庭的“權(quán)力”也很大,一個(gè)家庭成員可以通過捏造事實(shí)把另一個(gè)家庭成員送入精神病院。三是政府的“權(quán)力”也很大,一些地方政府和干部為壓制公民,給上訪者戴上“精神病”的帽子。如新京報(bào)2008年12月8日報(bào)道,山東新泰農(nóng)民孫法武赴京上訪時(shí),被當(dāng)?shù)卣セ厮瓦M(jìn)精神病院,強(qiáng)制收治20余日,后在簽下不再上訪的保證書后才被放出。新京報(bào)記者調(diào)查發(fā)現(xiàn),在新泰,因上訪而被送進(jìn)精神病院者不是個(gè)別。當(dāng)?shù)卣忉尫Q,壓力巨大,若出現(xiàn)越級上訪,會受到上級處分。當(dāng)政府將權(quán)力濫用到可以把一名正常公民變?yōu)椤熬癫∪恕?只因?yàn)樗啻紊显L,“敗壞”地方政府的形象時(shí),這時(shí)的權(quán)力已銳變?yōu)閴阂秩罕娚暝V、侵害公民權(quán)利的工具,其后果更為可怕。

精神病人強(qiáng)制收治制度的缺乏和不完善,使個(gè)人或政府有了空子可鉆,肆意擴(kuò)張手中權(quán)力,可以隨意將阻礙其利益的正常人送入精神病院。要杜絕此類事件的發(fā)生,應(yīng)盡快加強(qiáng)精神病診治、監(jiān)護(hù)和認(rèn)定的立法,制定《精神衛(wèi)生法》刻不容緩,從制度上規(guī)范對精神病人的管理,從醫(yī)學(xué)角度強(qiáng)化精神病人的界定,加強(qiáng)精神病人的收治程序,強(qiáng)化對精神病人的監(jiān)護(hù),維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

三、建立和完善精神病人強(qiáng)制收治制度,規(guī)范強(qiáng)制治療行為

建立和完善精神病人強(qiáng)制收治制度,可從源頭上杜絕個(gè)人或政府鉆法律的空子,濫用權(quán)力,防止“被精神病”的頻繁發(fā)生。精神衛(wèi)生法的制定,要解決的關(guān)鍵問題就是如何規(guī)定強(qiáng)制住院治療,即如何判斷一個(gè)人是否是精神病人、是否需要強(qiáng)制治療,強(qiáng)制治療應(yīng)當(dāng)履行什么樣的程序,如何保障精神病人的合法權(quán)益不受侵犯等一系列問題。需明確規(guī)定以下幾方面的內(nèi)容:

(一)承認(rèn)精神病人的住院權(quán)

目前,在國際上,精神病人的住院權(quán)得到普遍的承認(rèn)。聯(lián)合國《保護(hù)患精神疾病的人和改善精神衛(wèi)生保健的原則》明確規(guī)定了精神病人的住院權(quán),英國的《精神衛(wèi)生法》也規(guī)定,正在發(fā)病的精神病人,如果沒有危害,他不愿意接受治療,不可以強(qiáng)制。精神病人并非完全喪失自知力,應(yīng)充分尊重病人的自決權(quán),防止其人身自由權(quán)利受到非法處置。

(二)強(qiáng)制治療的標(biāo)準(zhǔn)

什么樣的精神病人才需要強(qiáng)制治療。可參照聯(lián)合國1991年通過的《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》之規(guī)定。滿足以下條件才可強(qiáng)制治療:(1)患有精神病很有可能對他本人或他人造成傷害;(2)精神病嚴(yán)重,判斷力受到損害,不接受住院治療可能導(dǎo)致其病情嚴(yán)重惡化。

(三)強(qiáng)制治療的程序

強(qiáng)制治療必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序。除司法實(shí)踐中肇事肇禍型精神病人外,強(qiáng)制治療可由法定監(jiān)護(hù)人提出送治要求,但必須經(jīng)過醫(yī)療看護(hù)人同意方可送治;醫(yī)療看護(hù)人也可根據(jù)病人病情主動要求精神病人法定監(jiān)護(hù)人將精神病人送醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查與治療。醫(yī)療看護(hù)人應(yīng)參與精神病人住院治療中的全程決策,從而保障精神病人住院權(quán)的實(shí)現(xiàn)。被送治人對強(qiáng)制治療的決定不服的,有權(quán)申請復(fù)議或提訟。

(四)如何防止政府、親屬和醫(yī)院濫用權(quán)力

可借鑒法國的體制,為了避免家庭成員與精神病醫(yī)生惡意串通,法國的法律規(guī)定,如果沒有一位與醫(yī)院和家庭無牽連的醫(yī)生提出收容申請和一份醫(yī)學(xué)證明,任何一家醫(yī)院都不能收容精神病人。

目前我國實(shí)際存在的強(qiáng)制治療做法,缺乏有效制約和監(jiān)督。雖然精神病院和家庭兩者之間,可以形成互相制約的關(guān)系,可以在一定程度上阻止精神病院或者家庭單方面把精神正常的人強(qiáng)行住院,但也可能形成利益同盟,分別通過強(qiáng)制治療獲取不當(dāng)利益。因此,必須有精神病院、家庭和當(dāng)事人之外的中立方——社會或者司法的干預(yù)、監(jiān)督。社會、司法給予的干預(yù)、監(jiān)督,主要不是針對強(qiáng)制治療中的精神醫(yī)學(xué)專業(yè)問題,而應(yīng)當(dāng)是其適用的程序。

(五)建立對精神病人強(qiáng)制收治的監(jiān)督制度,也就是醫(yī)療看護(hù)人制度

醫(yī)療看護(hù)人的職責(zé)在于協(xié)助醫(yī)療、照理看護(hù)和回歸社會,促使監(jiān)護(hù)人更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé),防止監(jiān)護(hù)人濫用對精神病人的監(jiān)護(hù)權(quán),保障精神病人的合法權(quán)益。醫(yī)療看護(hù)人應(yīng)具備一定的醫(yī)學(xué)知識,有較好的法制觀念,與病人之間無明顯利益關(guān)系。

故意傷人法律依據(jù)范文第5篇

一、海峽兩岸遺棄罪立法之比較

大陸1979年“刑法”第183條規(guī)定了遺棄罪：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑拘役或者管制。1997年刑法修訂時(shí)保留了該條內(nèi)容，未作任何改動把它規(guī)定在第二百六十一條規(guī)定。

臺灣現(xiàn)行所謂的“刑法”中，遺棄罪規(guī)定于“刑法”分則第二十五章，共有三個(gè)條文，包括兩個(gè)類型，基本類型與加重類型。基本類型就是普通遺棄罪，即第二百九十三條第一項(xiàng)，加重類型包括四項(xiàng)：違背法令契約義務(wù)遺棄罪，即“刑法”第二百九十四條第一項(xiàng)，普通遺棄罪之加重結(jié)果犯即刑“刑法”第二百九十三條第二項(xiàng)；違背法令契約義務(wù)遺棄罪之加重結(jié)果犯即“刑法”第二百九十四條第二項(xiàng)；遺棄直系血親尊親屬罪即“刑法”第二百九十五條。普通遺棄罪的本質(zhì)在于處罰在法律或者契約上負(fù)有扶助、養(yǎng)育或者保護(hù)義務(wù)而放棄的行為。但是這里的義務(wù)，并不以法律或者契約義務(wù)為限，即在此之外如果行為人負(fù)有保證義務(wù)，仍然可以構(gòu)成本罪的主體。普通遺棄罪之加重結(jié)果犯是指出現(xiàn)被害人重傷或者死亡的結(jié)果。違背法律契約義務(wù)罪是指依照法律或者契約對于沒有自救能力的人負(fù)有扶助、養(yǎng)育或者保護(hù)義務(wù)者，將其遺棄或者不為其提供生存所必需的扶助、養(yǎng)育或者保護(hù)致使無自救能力之人的生命處于危險(xiǎn)。違背法律契約義務(wù)之加重結(jié)果犯是指負(fù)有法律或者契約義務(wù)的人在不實(shí)施扶助等義務(wù)，致使重傷或者死亡的。遺棄直系尊親屬罪因?yàn)楸贿z棄者是直系親屬因此加重其法定刑，其目的是加重特別扶助義務(wù)者的責(zé)任維護(hù)善良風(fēng)俗并進(jìn)而維持倫理關(guān)系。

由上可見，兩岸對遺棄罪的規(guī)定，在立法上既有相同之處，也有不同的地方，就相同之處而言，兩岸現(xiàn)行刑法典對遺棄罪的規(guī)定都是以違反一定的義務(wù)為前提的，屬于不作為犯。不過兩岸在遺棄罪立法方面的不同之處是較為明顯的。具體說來，主要有：(1)大陸將遺棄罪規(guī)定在妨害婚姻家庭罪這一節(jié)中，而臺灣“刑法”將遺棄罪規(guī)定在侵害生命犯罪這一節(jié)中，從范圍上看臺灣“刑法”中的遺棄罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于大陸《刑法》中的遺棄罪。筆者認(rèn)為臺灣“刑法”對遺棄罪的規(guī)定更合理，大陸《刑法》遺棄罪處罰范圍過窄，對于與家庭內(nèi)部有相似的遺棄行為找不到合適的法律依據(jù)進(jìn)行處罰，由此造成《刑法》的失衡。一個(gè)行為之所以構(gòu)成犯罪就是因?yàn)樗哂邢喈?dāng)?shù)纳鐣：π裕瑢τ诰哂型瑯拥纳鐣：π缘男袨椋环N行為屬于犯罪，而其他類似行為不屬于犯罪，本身就違背了《刑法》的原則與目的。因此建議大陸《刑法》擴(kuò)大遺棄罪的范圍，不限于遺棄家庭人員，這樣才能體現(xiàn)出刑法的平等性與均衡性。(2)大陸《刑法》中的遺棄罪只有一個(gè)罪名，對于不同情節(jié)，不同社會危害程度的遺棄罪，并沒有在罪名上加以區(qū)分，而僅從量刑上予以區(qū)別對待。臺灣的“刑法”卻不一樣，除了普通的遺棄罪之外還有普通遺棄罪之加重結(jié)果罪、違背法令契約義務(wù)遺棄罪之加重結(jié)果罪、遺棄直系血親尊親屬罪三個(gè)罪名。仔細(xì)考察這兩個(gè)罪的罪狀規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，臺灣所謂“刑法”中的另外三種罪名，并不是罪質(zhì)異于普通遺棄罪的新的犯罪形式，而是罪質(zhì)完全相同，僅僅是社會危害程度有別的普通遺棄罪的結(jié)果加重犯。根據(jù)同質(zhì)同罪，不同罪名必須是不同罪質(zhì)之罪的原則，筆者認(rèn)為，臺灣的所謂“刑法”中的遺棄罪沒有必要作如此細(xì)的劃分，既過于繁瑣、累贅，有違簡明、精煉的刑事立法要求，又不利于司法實(shí)踐對遺棄行為的定性，徒增司法實(shí)踐的負(fù)擔(dān)，并不可取。

二、海峽兩岸遺棄罪構(gòu)成特征之比較

(一)主體特征之比較。

遺棄罪主體只能屬于自然人，在這一點(diǎn)上，兩岸刑法的規(guī)定相同，其理由是不言而喻的。但是就自然的范圍來看，大陸《刑法》的規(guī)定與臺灣“刑法”的規(guī)定有不同之處。大陸《刑法》中的遺棄罪的主體必須是對遺棄人負(fù)有法律上的撫養(yǎng)義務(wù)而且具有扶養(yǎng)能力的人。如果在法律上不負(fù)有法定義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)的，不能認(rèn)為是遺棄。從其規(guī)定來看大陸《刑法》的犯罪主體屬于特殊主體，只能限于家庭內(nèi)部的人員。

臺灣“刑法”認(rèn)為行為人不論是否有法律或者契約上之義務(wù)，只要由于行為人的行為使得無自救能力之人處于生命危險(xiǎn)狀態(tài)，就可以成為本罪的主體，因此本罪主體為一般主體。就筆者看來，大陸《刑法》對本罪主體的規(guī)定明顯過窄，因?yàn)樵诖艘?guī)定之下很多案件在司法實(shí)踐中無法得到圓滿地解決，如：被告人王某在自家門前(其門后是有行人通過的小馬路)，發(fā)現(xiàn)了生活不能自理的被害人(10歲，衣服骯臟，智力發(fā)育不全)，總蹲在他家門口，并向其要飯吃要水喝。被告人王某討厭至極，又?jǐn)f不走，便騙其到村頭樹林里找吃的。王某將被害人騙到樹林里后，自己一走了之。三天后，發(fā)現(xiàn)被害人死在樹林里(經(jīng)鑒定為凍餓而死)。對于本案，有人認(rèn)為應(yīng)該以故意傷人罪定罪處罰，筆者認(rèn)為，對案例中王某行為的性質(zhì)用故意殺人罪來概括是不妥貼的，因?yàn)橛行谭ǖ涞膰規(guī)缀醵及压室鈿⑷俗锉硎鰹楹唵巫餇睿蝗ピ敿?xì)描述其構(gòu)成要件。盡管間接故意殺人罪中的所謂放任死亡結(jié)果的發(fā)生，也只能在死亡結(jié)果發(fā)生的可能性明顯和遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于不死亡的結(jié)果之情況下才能成立，但本案中王某的行為很明顯對事態(tài)的結(jié)果并非“明知”。根據(jù)罪刑法定的原則，本案只能做無罪處理，但作無罪處理似乎有放縱罪犯之嫌。如若擴(kuò)大遺棄罪的犯罪主體，本案作遺棄罪處理似乎比較妥帖，從臺灣“刑法”對遺棄罪的主體規(guī)定來看似乎更有道理。因此大陸《刑法》對遺棄罪主體的規(guī)定，似有檢討的必要。

(二)主觀方面之比較。

兩岸刑法理論界都認(rèn)為，遺棄罪是一種故意犯罪，但是故意的內(nèi)容由于兩岸刑法對本罪侵害的法益持不同的觀點(diǎn)導(dǎo)致其有不同之處。大陸刑法認(rèn)為遺棄罪的故意是指犯罪分子明知自己不履行撫養(yǎng)義務(wù)，會給被撫養(yǎng)人造成困難和危害，而有意識的拒不履行法定義務(wù)。臺灣“刑法”認(rèn)為遺棄罪的故意是指認(rèn)識到被遺棄者屬于無自救力之人，需要保護(hù)，如果不保護(hù)則將有生命上的危險(xiǎn)。從其可以看出，臺灣“刑法”遺棄罪故意內(nèi)容認(rèn)識的危險(xiǎn)程度是高于大陸《刑法》的故意內(nèi)容的認(rèn)識，但是對犯罪對象的認(rèn)識范圍要廣于大陸《刑法》的規(guī)定。依筆者之見，為了保護(hù)被遺棄者的合法權(quán)益不宜對故意內(nèi)容已認(rèn)識到有生命危險(xiǎn)為必要，只要有較重的傷害即可。但是對于認(rèn)識到遺棄的對象宜擴(kuò)大，有利于保護(hù)相關(guān)人員的合法權(quán)益并能在司法實(shí)踐中妥善處理一些疑難案件。

(三)客體特征之比較。

對于遺棄罪的客體特征，大陸刑法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為是復(fù)雜客體，包括家庭成員在家庭生活中的合法權(quán)益，和被害人的人身權(quán)利。臺灣“刑法”學(xué)者認(rèn)為本罪侵害的是生命權(quán)，就筆者看來，遺棄罪不單單是侵害了被害人的生命權(quán)還應(yīng)當(dāng)包括身體健康權(quán)，臺灣“刑法”只將其歸為生命權(quán)有失偏頗，不利于對行為人的合法權(quán)益的保護(hù)。但是大陸《刑法》僅僅將其遺棄罪的客體局限在家庭成員內(nèi)部的合法權(quán)益及其人身權(quán)利，范圍過窄。舊刑法將遺棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，刑法理論一般認(rèn)為本罪的法益就是家庭成員在家庭生活中的合法權(quán)益，和被害人的人身權(quán)利，新刑法將舊刑法中的妨害婚姻家庭罪全部轉(zhuǎn)移至侵犯公民人身權(quán)利、民利罪這一章節(jié)，將遺棄罪的法益解釋為解釋為一般人的生命、身體的安全，并不存在太大的障礙。因此本罪的客體宜解釋為一般人的生命、身體的安全。

(四)客觀方面之比較。

關(guān)于遺棄罪的客觀特征，兩岸的共同看法是：表現(xiàn)為遺棄行為，但是對于遺棄行為的理解兩岸學(xué)者解說與立法規(guī)定分歧較多。

1、遺棄行為的含義。

對于這一問題，大陸刑法理論界一般認(rèn)為，遺棄是指對沒有獨(dú)立生活能力的家庭成員，具有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。 “拒絕扶養(yǎng)”即是指行為人拒不履行長輩對晚輩的撫養(yǎng)義務(wù)，晚輩對長輩的贍養(yǎng)義務(wù)以及夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)等等。具體表現(xiàn)為不提供扶助、離開被扶養(yǎng)人或把被扶養(yǎng)人置身于自己不能扶養(yǎng)的場所等。在行為內(nèi)容上，拒絕扶養(yǎng)不僅指不提供經(jīng)濟(jì)供應(yīng)，還包括對生活不能自理者不給予必需的生活照料。“拒絕扶養(yǎng)”從客觀方面揭示了本罪表現(xiàn)為不作為的犯罪行為方式，即消極地不履行所負(fù)有的扶養(yǎng)義務(wù)，如兒女對失去勞動能力又無經(jīng)濟(jì)來源的父母不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)供給義務(wù)，子女對生活不能自理的父母不予照料等。從這里可以看出遺棄行為只包括不作為的形式，沒有作為的形式。臺灣“刑法”認(rèn)為所謂的遺棄行為，在不同的罪名各有所指，普通遺棄罪的遺棄，必須是積極的遺棄；違背義務(wù)遺棄罪的遺棄，則兼指積極的棄置與消極的不扶養(yǎng)、不保護(hù)。從這里可以看出臺灣的遺棄行為包括作為與不作為。筆者認(rèn)為臺灣“刑法”的規(guī)定不可取。

刑法中對遺棄行為的理解關(guān)鍵在于理解拒絕扶養(yǎng)。扶養(yǎng)實(shí)際上是指扶助沒有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠像人一樣生存下去。因此，除了提供生存所必需的條件外，在其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況下，必須給與救助，更不能將其置于危險(xiǎn)境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)該意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予以救助。即使將撫養(yǎng)的內(nèi)容解釋為“除了向受扶養(yǎng)人提供物質(zhì)的共給外，對生活不能自理的還應(yīng)該包括必需的生活上的照顧”，但是根據(jù)舉重以明輕的解釋方法，將他人生命、身體置于危險(xiǎn)境地，或者不救助他人生命、身體的行為，也應(yīng)當(dāng)屬于“拒絕扶養(yǎng)”的行為。概言之，拒絕扶養(yǎng)應(yīng)當(dāng)包括以下行為：遺棄行為可以具體表現(xiàn)為三種方式：其一，積極的棄置行為，即指行為人將被害人從安全場所移至危險(xiǎn)場所或從某危險(xiǎn)場所移至更危險(xiǎn)場所。其二，消極的離去行為，是指行為人本來與被遺棄者生活或處于同一場所，但行為人從該場所離去，使被遺棄者的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)。其三，單純不提供必要的生活照料的行為。無論哪一種表現(xiàn)形式最終表現(xiàn)就是行為人都對被害人負(fù)有義務(wù)，積極的棄置行為只是一種先行行為使得行為人負(fù)有扶助的義務(wù)，刑法對行為人的譴責(zé)對象仍然是行為人的不予以救助的不作為。因此，遺棄行為只有不作為一種形式。

2、遺棄罪的義務(wù)來源。

大陸刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為遺棄罪的義務(wù)來源限于《婚姻法》規(guī)定的家庭內(nèi)部人員對其相互之間的義務(wù)。行為人是否負(fù)有法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定來確定。如夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)；父母(及養(yǎng)父母、繼父母)對子女(及養(yǎng)子女、繼子女)有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女(及養(yǎng)子女、繼子女)對父母(及養(yǎng)父母、繼父母)有贍養(yǎng)扶助義務(wù)；非婚生子女的生父應(yīng)負(fù)擔(dān)子女的必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或者全部，直至子女能獨(dú)立生活為止；有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡的未成年的孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)；有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女隊(duì)子女已經(jīng)死亡的祖父母、外祖父母有贍養(yǎng)的義務(wù)；有負(fù)擔(dān)能力的兄、妹對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹有撫養(yǎng)的義務(wù)。臺灣“刑法”針對不同的遺棄罪名規(guī)定了不同的義務(wù)來源，一般遺棄罪只要行為人的積極的遺棄行為導(dǎo)致被害人處于危險(xiǎn)的境地，行為人就有救助的義務(wù)，否則構(gòu)成遺棄罪，即此種義務(wù)不以違背法律或者法令為前提。違背法律或者契約義務(wù)遺棄罪之義務(wù)屬于法律和契約上的義務(wù)，至于違背法律和契約義務(wù)遺棄罪之加重結(jié)果犯罪的義務(wù)是以前者義務(wù)為條件的。遺棄直系血親尊親屬罪中的義務(wù)按照臺灣“民法”之規(guī)定(民九六七、九六八)，從臺灣遺棄罪的義務(wù)來源看是比較廣泛的，任何行為人導(dǎo)致被害人處于危險(xiǎn)境地而產(chǎn)生救助義務(wù)的都可以成為遺棄罪的義務(wù)來源。就筆者看來，大陸《刑法》與臺灣“刑法”對遺棄罪義務(wù)來源的規(guī)定都有不妥之處，大陸《刑法》遺棄罪的義務(wù)來源過窄，在司法實(shí)踐中不能解決一些相關(guān)問題。臺灣“刑法”遺棄罪的義務(wù)來源又失之過寬，按照臺灣“刑法”遺棄罪的義務(wù)來源在司法實(shí)踐中對很多案件可能出現(xiàn)入罪現(xiàn)象，這與世界非犯罪化、刑罰輕刑化的趨勢相違背。

本質(zhì)上，構(gòu)成遺棄罪的前提都是由于行為人的行為或者法律的規(guī)定使得行為人負(fù)有一定的義務(wù)，由于行為人沒有實(shí)施這種義務(wù)而構(gòu)成了犯罪，從總體而言遺棄罪的構(gòu)成是由于行為人的不作為，屬于不作為犯罪。不作為犯罪的前提條件就是行為人負(fù)有一定的義務(wù)，傳統(tǒng)理論上認(rèn)為不作為的義務(wù)來源有以下四類：其一，法律明文規(guī)定的義務(wù)，這實(shí)際上就是婚姻法上的義務(wù)。雖然婚姻法上規(guī)定的親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)不再是本罪的唯一義務(wù)來源，但不可否認(rèn)，親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)仍然是本罪的當(dāng)然來源之一。其二，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的作為義務(wù)，如托兒所、幼兒園的工作人員因其工作就負(fù)有在上班期間照料嬰幼兒的義務(wù)，其不給喂食、棄嬰幼兒于某地或不救助處于危險(xiǎn)之中的嬰幼兒的行為，就有可能構(gòu)成遺棄罪。其三，法律行為導(dǎo)致的作為義務(wù)，這里的法律行為一般是指合同行為，如行為人簽訂了負(fù)責(zé)照料老人生活起居的合同，該合同行為就導(dǎo)致其負(fù)有照料老人的義務(wù)，不履行該義務(wù)的行為就有可能構(gòu)成遺棄罪。其四，先行行為引起的作為義務(wù)。當(dāng)行為人的先行行為使他人的生命、健康遭受危險(xiǎn)時(shí)，行為人就負(fù)有救助義務(wù)，不履行此救助義務(wù)的行為就可能構(gòu)成遺棄罪。

三、海峽兩岸對遺棄罪成立的比較

對于遺棄罪的成立，大陸刑法理論學(xué)者與司法實(shí)務(wù)一致認(rèn)為，遺棄罪只有情節(jié)惡劣的才構(gòu)成犯罪。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以下情節(jié)可視為情節(jié)惡劣：由于遺棄而致被害人重傷、死亡

的；被害人因?yàn)樯顩]有著落，流離失所，被迫沿街乞討，引起群眾義憤的；或者走投無路被迫自殺的；行為人經(jīng)屢次教育，拒絕改正使被遺棄人的生活陷于危難境地的；或者遺棄手段十分惡劣，在遺棄中有打罵、虐待被害人的行為的。從大陸的“刑法”規(guī)定來看，本罪屬于情節(jié)犯，即必須達(dá)到一定的情節(jié)方能構(gòu)成犯罪。臺灣“刑法”認(rèn)為遺棄罪屬于危險(xiǎn)犯，行為人知道棄置的行為或者不照料，將對被遺棄者的生命引發(fā)危險(xiǎn)，行為人卻執(zhí)意如此，就構(gòu)成遺棄罪。至于這里的危險(xiǎn)是抽象的危險(xiǎn)還是具體的危險(xiǎn)，理論上是存在爭論的，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屬于具體的危險(xiǎn)犯，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為屬于抽象的危險(xiǎn)犯。就筆者看來將遺棄罪看作是具體的危險(xiǎn)犯更合適。從大陸《刑法》的規(guī)定來看，情節(jié)嚴(yán)重屬于模糊性語言，在司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)過寬，容易出入人罪，如果采取列舉的方式難以列舉完全，很可能出現(xiàn)漏罪情形，難以做到罪行相適應(yīng)。如果將遺棄罪看作是具體的危險(xiǎn)犯將有利于司法實(shí)踐操作，但是這里的危險(xiǎn)犯因不同的情形應(yīng)該采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，對于因?yàn)檫`背法律或者先行行為造成的遺棄行為致使無自救能力人處于危險(xiǎn)的，這里的危險(xiǎn)應(yīng)符合以下條件：這種危險(xiǎn)是行為人造成的；危險(xiǎn)已經(jīng)危及到無自救能力人的生命或身體健康；被遺棄人對行為人形成了高度信賴，如果此種情況下離開行為人被遺棄人不會有生命、身體的健康危險(xiǎn)即還有合理、現(xiàn)實(shí)的他人救助期待，行為人不構(gòu)成遺棄罪。對于屬于婚姻家庭內(nèi)部出現(xiàn)的遺棄行為這種危險(xiǎn)的判斷應(yīng)該嚴(yán)格，即行為人對被遺棄人的救助是必須的，行為人的不救助使被遺棄人處于危險(xiǎn)的境地就可以構(gòu)成遺棄罪，并不以被遺棄人缺乏他人的救助期待為條件。這主要是考慮到此種情形行為人對被遺棄人負(fù)有重要義務(wù)，由此產(chǎn)生的責(zé)任要重于其他責(zé)任。

四、海峽兩岸遺棄罪刑罰適用之比較

大陸《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑拘役或者管制。

臺灣“刑法”對遺棄罪的規(guī)定如下：第二百九十三條(無義務(wù)者之遺棄罪)遺棄無自救力之人者，處六月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。因而致人于死者，處五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。第二百九十四條(違背義務(wù)之遺棄罪)對于無自救力之人，依法令或契約應(yīng)扶助、養(yǎng)育或保護(hù)而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養(yǎng)育或保護(hù)者，處六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人于死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。

從上述規(guī)定來看，兩岸刑法典對遺棄罪的刑罰規(guī)定，都是采取相對法定刑主義的模式。這樣有利于司法實(shí)務(wù)部門根據(jù)案件的具體情況，分別對行為人判處與其罪行相適應(yīng)的刑罰，既做到重罪重罰，輕罪輕罰，保證刑法適用的公正性，同時(shí)，又可根據(jù)犯罪人各自的具體情況，確保刑法適用的個(gè)別化原則的實(shí)現(xiàn)，從而保證預(yù)防犯罪這一刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。但是臺灣地區(qū)對遺棄罪刑罰的規(guī)定相對于大陸來說要詳細(xì)的多，臺灣“刑法”針對不同的遺棄行為規(guī)定了不同的法定刑，是比較合理的，大陸《刑法》規(guī)定的比較單一，難以做到罪行相適應(yīng)原則，特別是最高刑過低，對于致人重傷、死亡這種嚴(yán)重侵害被遺棄人的生命、身體法益的行為，最高刑處五年有期徒刑明顯偏輕，建議修改遺棄罪的法定刑，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，從而有效的懲治犯罪，實(shí)現(xiàn)刑法的公平與正義。