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片面實行行為與全面實行行為相對應,是指在其他實行犯并不知情的情況下,單方配合其實施的犯罪實行行為。由于刑法學者的基本立場和共犯觀念不同,對片面實行行為的性質存在不同認識,有學者認為片面實行行為應構成單獨犯罪,有的則認為構成共同犯罪。本文擬對單一行為和復合行為中的片面實行行為的性質分別展開研究［1］。

一、單一行為中的片面實行行為

在我國刑法中,多數犯罪的構成行為屬單一行為,單一行為中的片面實行行為是不容忽視、客觀存在的社會現象。例如,甲欲殺害乙,在乙食具中投放了毒藥,丙發現甲的犯罪事實后,知道甲欲毒死乙而投放的毒藥劑量不足,不足以致乙死亡,遂添加了同種類的毒藥,致乙死亡。在此案例中,行為人丙是在他人不知情的情況下,單方面對他人行為予以加功協力,致使犯罪結果發生。丙所實施的行為便是片面實行行為,或者說丙就是片面實行犯。在日本刑法學界,判例和通說都否認片面共同正犯的存在,只有少數學者肯定片面的共同正犯,而且大都以行為共同說為基礎。根據我國刑法關于共同犯罪的規定,對于片面實行行為的性質,即片面實行犯能否構成共同犯罪,刑法學界也存在肯定說和否定說之爭。肯定說認為:“片面共犯的實行犯是指在一定的犯罪事實中,有片面共犯的主觀心理的一方利用其他違法行為或犯罪行為而加功、補充,實現其所希望的犯罪事實的發生。”［2］片面共犯的實行犯區別于單獨正犯,因為其在實施犯罪過程中,并不單獨地犯罪,而是利用已存在的違法或犯罪行為,來實施自己的犯罪行為。在利用已有的犯罪或違法行為時,片面共犯的實行犯有自己的犯罪目的,這個目的主要體現為:達到自己所希望的犯罪結果,把罪責推給其他共同行為人;或是在不法或犯罪行為的條件下,有利于實施自己的犯罪行為［2］。與此相對應,我國也有學者認為不存在所謂的片面共同正犯。陳興良教授在論述片面共犯的存在范圍時指出:“如果主觀上沒有犯意的相互聯系,雖然此實行犯對彼實行犯具有片面的共同犯罪故意,也沒有必要承認其為片面的實行犯,只要徑直依照刑法分則的有關條文定罪量刑就可以了。”［3］即認為片面實行犯屬于單獨犯。該觀點根據法律對共同犯罪的規定來探討片面共犯的性質,思路是正確的。但是,對于明顯具有嚴重社會危害性的行為,僅僅作出不構成共同犯罪的結論不免過于簡單。同時,上述觀點未能正確地認識片面實行犯與單獨犯的區別,二者區別的關鍵在于,在實施犯罪過程中,片面實行犯一方并不是單獨地犯罪,而是利用即將發生的或者已存在的犯罪實行行為,并對之進行加功補充,其所實施的就是直接參與具體實行行為,使不知情的一方能夠完成某一犯罪。如果以單獨犯罪處理的話,就只能適用刑法分則規定的犯罪構成而非修正的犯罪構成。但是,基于刑法分則規定的犯罪構成與基于刑法總則而加以修正的犯罪構成是兩種不同的刑法評價,因而以單獨犯罪處理片面實行犯有違背罪責刑相適應原則之嫌。

筆者認為,片面實行犯實施的行為是整個共同犯罪構成行為的重要組成部分。根據主客觀相統一的犯罪構成理論,片面實行犯符合共同犯罪的構成特征。

從主觀上看,共同犯罪的成立要求行為人必須存在共同的犯罪故意。在片面實行犯參與犯罪的場合,不知情的一方僅對自己行為的性質、狀況、犯罪結果,以及行為與結果間的因果關系存在認識,并在此基礎上,對犯罪構成客觀要件事實的實現持希望或放任態度,而對片面實行犯的實行行為不存在認識,只處于被動的承受狀態。與此相反,片面實行犯即知情者不僅對自己行為的狀況有認識,對不知情者的行為性質及危害結果也存在清楚的認識,而且其認識的內容既指向犯罪對象,又指向與不知情的實行犯共同犯罪行為的聯合。正是在這種認識的基礎上,片面實行犯將對不知情者的認識納入了自己的犯罪故意中,并希望或放任危害結果的發生。此時,片面實行犯與不知情者的個人犯罪故意已結成一體,對知情者而言,形成了共同犯罪故意,只不過共同行為者的意思聯絡是由片面實行犯一方完成的。

從客觀上看,要使行為人負擔共同實行犯的責任,行為人不僅自己必須實施構成要件行為的全部或一部分,而且必須存在利用對方行為補充自己行為的客觀事實。片面實行犯在共同犯罪故意支配指導之下,積極利用、加功不知情者的實行行為,將自己的實行行為融入不知情者的實行行為之中,進而將不知情者的實行行為作為自己實行行為不可分割的一部分,并以此實現了自己的犯罪意圖。在此情形下,不知情者的實行行為不僅是自身實現犯罪,承擔刑事責任的根據,也是片面實行犯承擔刑事責任的根據。在參與犯罪的過程中,片面實行犯對不知情者犯罪行為的加功、補充是自覺的,而不是純客觀的,因而具有統一性、一致性。片面實行犯既有共同的犯罪故意,又有參與不知情者所實施之罪的共同行為,承認片面實行犯為單方的共同犯罪,是主客觀相統一的犯罪構成的當然邏輯結論。片面實行犯否定者認為,片面實行犯是在利用不知情者的犯罪行為以實現本人的犯罪目的,這無異于利用他人之力或自然力來實現犯罪目的,沒有必要承認其為片面共犯,對其可直接按照刑法分則條文的具體規定定罪量刑。筆者認為,該觀點實際上割裂了知情者與不知情者的有機聯系。事實上在片面實行犯的認識中,既存在利用不知情者的犯罪行為實現自己犯罪意圖的目的,還包含著促使不知情者的犯罪目的實現的因素,即以參與的意思分擔了不知情者的犯罪的實行行為,這與利用他人之力或自然力來實現犯罪目的的行為有本質不同。片面實行犯的行為雖然是一方性的,但他預見了不知情者的危害行為及其危害結果,并對不知情者預期的危害結果賦予了因果關系,因而與不知情者的行為作為一個整體,共同導致了危害結果的發生。就前述案例而言,由于不知情者甲沒有共同犯罪故意,應作為單獨犯罪,負殺人未遂的刑事責任。如果對片面實行犯丙也單獨定罪,則丙只能承擔未遂的責任,顯然與實際情況不符,最妥當的辦法就是認定片面實行犯丙為片面共同犯罪,作為主犯承擔故意殺人罪既遂犯的刑事責任。

二、復合行為中的片面實行行為

如果說在以單一的實行行為為客觀構成要件的犯罪類型中,將片面實行犯是按照單獨正犯處理還是按照共同正犯(共同實行犯)處理,對于追究行為人的刑事責任可能區別不大的話,那么在復合實行行為的場合,結果卻大相徑庭。以復合行為作為構成行為的犯罪,即復合行為犯是指在一個獨立的基本犯罪構成中包含數個不獨立成罪的實行行為的犯罪。在這種犯罪構成中,實行行為必須是自然意義上的數個行為,而這數個行為分離開來均無獨立意義,只有結合起來作為一個構成行為,才能進入角色。從整體上來講,復合行為在罪數的判斷上只具有一個行為的意義,雖然片面實行犯只參與復合行為的一部分,卻要對整個犯罪承擔共同責任。在我國刑法中,強奸罪和搶劫罪是典型的復合行為,因此筆者著重分析強奸行為和搶劫行為中的片面實行行為。

1.強奸行為中的片面實行行為

強奸罪是指違背婦女意志,強行與其發生性關系的行為,其犯罪構成客觀方面所要求的行為,由暴力、脅迫等手段行為和奸淫的目的行為兩部分構成,這兩部分行為都具有實行行為的性質,因此僅有手段行為的實施,并不能認為是完成犯罪。只有再實施目的行為,并達到一定程度或發生法定結果,才能視為整個實行行為的完成,也才可能發生犯罪既遂形態。例如,在甲企圖強奸乙女之前,丙在甲不知道的情況下,以幫助甲實施犯罪的故意,先給乙女服用麻醉藥品,或者以脅迫手段使乙女服用麻醉藥品,使甲的強奸行為得逞。在此案例中,片面實行犯丙僅僅實施了手段行為,并沒有實施奸淫的目的行為,如果不認為是共同正犯,則將片面實行犯丙作為犯罪既遂論處,在理論上是解釋不通的。事實上,片面實行犯恰恰是在利用、補充不知情者實施的實行行為的有利條件下,對不知情者完成強奸的實行行為以及對法益的侵害都起到關鍵作用,所以只能從共同正犯的角度,根據“部分行為全體責任”的原則,對片面實行犯以共同正犯追究其犯罪既遂的刑事責任。若認為片面實行犯不構成犯罪或以犯罪未遂論,則難免有放縱犯罪和重罪輕判之嫌。

2.搶劫行為中的片面實行行為

暴力、脅迫等手段行為和劫取財物的目的行為共同構成搶劫罪的實行行為,在實踐中行為人就可以片面參與的方式實施其中的部分行為。例如,丙得知甲要搶劫乙,遂在甲不知情的情況下,事前用麻醉的方法致乙昏迷,甲趕到乙家見乙昏迷,就將其意欲的財物盜走。本案中的行為人甲構成盜竊罪是毫無疑問的。問題在于如何認定片面實行犯丙的行為性質。其實,就危害性而言,搶劫罪中片面實行犯的行為很顯然已達到應受刑罰處罰的程度。但是,如果視片面實行犯為單獨犯,而片面實行犯的行為又不是刑法分則規定的具體犯罪構成要件的行為,因此單獨對其進行定罪量刑既無法律依據,又與實際案情不相符合。然而,根據目前的共同犯罪理論,又很難認定片面實行犯與不知情的一方構成共同犯罪,因為片面實行犯出于搶劫的故意,而不知情一方的主觀方面已由搶劫的故意轉化成盜竊的故意,二者故意的內容不一致。若認為片面實行犯從屬于不知情的實行犯的犯罪性質并據此認定片面實行犯構成盜竊罪,又與行為符合犯罪構成是追究行為人刑事責任的根據這一原理相違背。換個角度而言,片面實行犯的行為是搶劫罪實行行為的一部分,假設片面實行犯構成搶劫罪,但在讓片面實行犯負刑事責任時,又不能不考慮屬于搶劫罪的何種停止形態。片面實行犯不能構成搶劫罪的既遂,因為片面實行犯的行為未齊備搶劫罪的構成要件;片面實行犯不能構成搶劫罪的未遂,因為不知情一方盜竊財物并不違背片面實行犯的意志,不符合犯罪未遂的基本特征;片面實行犯的行為不能構成搶劫罪的中止,因為片面實行犯之所以僅實施了搶劫罪的一部分實行行為即手段行為便停止下來,在于他還期待著不知情的一方實施另一部分實行行為即劫取財物的行為,而沒有放棄犯罪的意圖;片面實行犯的行為更不屬于犯罪預備形態,因為片面實行犯已經著手實施了搶劫罪的實行行為,跨越了犯罪的預備階段。可見,無論是根據共同犯罪理論還是根據單獨犯罪的理論,都不能正確解決搶劫罪中片面實行犯的刑事責任問題。如果引入片面共犯理論,問題就迎刃而解。片面實行犯與不知情一方之間具有單向意思聯絡,即片面實行犯明知不知情一方欲實施搶劫犯罪,為便于不知情一方完成犯罪而事先對被害人實施手段行為,片面實行犯的手段行為貌似幫助,實為實行,屬于具有幫助性質的實行行為,因此應構成搶劫罪片面共同犯罪(既遂)。

三、結論

共同犯罪是一種復雜的犯罪形態。共同犯罪理論雖然相對完善健全,但并非完美無缺,片面共犯就是共同犯罪制度的一個重大理論缺失。片面實行行為是客觀存在的社會現象,但我國多數刑法學者立足于實定法的文字內容和傳統的犯罪構成理論,以關于共同犯罪的刑法規范為依托,否定片面實行行為構成共同犯罪。作為共同犯罪中的特殊問題,片面實行行為的存在符合共同犯罪的理論基礎以及司法實踐的客觀要求。如果否認片面實行行為構成共同犯罪,就與解決復數犯罪人的復雜刑事責任問題這一共同犯罪制度的宗旨相違背。根據傳統的刑法觀念,片面實行行為確實不能構成共同犯罪。但刑法理論不應停留在實為的層次注釋刑法規定的含義,而應提高到當為的層次論證刑法規定的合理性。如果刑法理論僅局限于從制定的刑法出發,只能阻礙刑法理論的發展,更主要的是,像這種片面實行行為在刑法作出修訂之前,就得不到解決了。當我們在論證刑法規定的合理性時,就應當對世界各國的刑法規定進行比較、分析,然后得出結論,而不應把一國的刑法規定當做結論。前者是科學,后者是迷信［4］。共同犯罪是一種復雜的法律現象,對共同犯罪的研究當然應該解釋現行的法條,為司法實踐中處理共同犯罪案件奠定基礎,但更應深入到社會歷史條件中去,正確認識共同犯罪這種社會現象和法律現象的本質,并提出相應的立法與司法對策。刑法學是一門應用法學,刑法理論的生命力在于為司法實踐服務并與之密切結合。無論是探討理論上還是實踐中的問題,在指導思想上都應自覺融入社會變革的大潮中,樹立為時展服務的思想,以社會進步的需要為立論的基礎和出發點。刑法學者應善于洞察社會現象,關注社會矛盾,研究成果滿足深層次的社會需求,反映社會經濟發展規律。這樣的刑法理論才能成為司法實踐的先導,而不是司法實踐的附庸。刑法理論之根深植于社會,理論研究應與各種社會現象密切相關。著眼于刑法的社會保護功能,用更為務實、更為廣泛的視野,我們可以對共同犯罪中的“共同故意”和“共同行為”作出新的解釋,并以此證明片面共犯理論的合理性。

法學從很大意義上來講就不是一個自治自主的學科,它涉及社會的所有學科。法律、法學發展的動力很少來自于法律概念自身的推演,而更多來自法律之外的社會現實的促動或其他學科的滲透。“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗。”［5］所以刑法學研究也必須“超越法律”［6］,只要研究的過程和結論考慮了法律的精神,考慮了刑法的合目的性,考慮了公眾的刑法認同感,就是值得肯定的。從司法實踐的現實需要和對共同犯罪構成的分析來看,肯定片面實行行為構成共同犯罪,具有現實的必要性和實定法上的該當性。既可以迅速地恢復社會秩序,實現預防犯罪的社會作用,又可以避免給犯罪嫌疑人、被告人帶來訟累。