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摘要:刑法第二百一十九條規定的侵犯商業秘密罪的“重大損失”，是一個比較抽象的定罪情節，有必要使用司法解釋的方式加以具體化。但是最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對“重大損失”的界定存在一定的問題，使得司法實踐中出現的一些情況難以按照該規定處理，應該進一步完善。司法解釋將刑法規定的“重大損失”限定為“直接經濟損失”，同時又沒有說明其具體含義，適用起來會出現矛盾，應該改為經濟損失，包括通常意義上的直接經濟損失和間接經濟損失；行為人的經營性收益不應當認定為權利人遭受的損失；行為人非法轉讓商業秘密獲得的收益，應當認定為權利人受到的經濟損失。

關鍵詞:侵犯商業秘密罪/重大損失/直接經濟損失

根據刑法第二百一十九條的規定，構成侵犯商業秘密罪在客觀方面必須具備“給商業秘密的權利人造成重大損失”的危害結果，否則不構成本罪，只能按照一般的不正當競爭行為處理。因此，“重大損失”就成了本罪的客觀構成要件，除此之外的結果都不具有構成要件的意義，不能決定本罪的成立。然而，刑法的這一規定是否就盡善盡美了呢？對本條規定的“重大損失”又應當如何理解呢？最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第六十五條（侵犯商業秘密案（刑法第二百一十九條））規定：“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；2.致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。”從這里的規定可以看出，司法解釋將刑法條文中的重大損失，歸結為對商業秘密權利人造成的直接經濟損失、破產或者其他損害。這樣的規定是否存在適用上的問題呢？筆者試從評析司法解釋的角度入手，以完善侵犯商業秘密罪的結果要件為目的，對本罪的危害結果涉及的諸多問題作一淺陋的分析。

關于本罪的“重大損失”，刑法學界的研究并不是很充分，基本上是在討論犯罪構成的過程中淺嘗輒止。在此問題上形成的觀點更是眾說紛紜，莫衷一是。

對于重大損失的基本含義，刑法學界的爭論不多，意見趨于一致。例如：

有學者認為：“重大損失指經濟利益的重大損失，如經營狀況惡化、產品銷路受阻，盈利減少、虧損增多、甚至引起破產等。”[1]

也有學者進一步指出：“必須查明行為人所實施的侵犯商業秘密的行為與權利人遭受重大損失之間的因果關系；如果行為人實施了盜竊商業秘密的行為，但該行為本身并沒有造成權利人重大損失的，不成立侵犯商業秘密罪。”[2]

對于重大損失的含義，以上的論述基本上反映了刑法學界的共識。當然，在刑法學界，也有學者對此作了比較詳細的論述，具有很重要的參考價值。如有學者認為：“衡量行為人的行為是否給權利人造成了重大損失，在沒有明確的立法和司法解釋（最高人民法院作出的）的情況下，應當根據案件的具體情況進行綜合分析判斷。一般地說，下列情況應認定為給權利人造成了重大損失：(1)侵犯他人商業秘密造成他人重大經濟損失的；(2)侵犯他人商業秘密致使權利人喪失競爭優勢，倒閉、破產的；(3)侵犯商業秘密致使權利人聲譽、信譽嚴重受到影響的；(4)侵犯商業秘密致使權利人死亡的；(5)侵犯他人重大商業秘密勢必造成無可挽回的損失的，等等。”[3]

筆者對此基本上是持贊同態度的，但是也認為有一些問題值得商榷。最主要的問題就是損失的范圍和評價標準，能否將方方面面的損失盡量以一種標準統一起來，以避免多重標準帶來的重復評價的后果。在筆者看來，以經濟利益的喪失作為核心評價標準是比較合適的，其他一些與之相關的危害結果也可以歸結為經濟利益的喪失，如喪失競爭優勢就直接表現為利潤的減少甚至巨額虧損，所謂的無可挽回的損失也是可以量化為經濟利益的。權利人的聲譽、信譽受到的影響實際上也可以通過經營狀況的改變體現出來，在經濟利益上可以得到體現，這也是刑法對損害商業信譽、商品聲譽罪的危害結果主要規定為“重大損失”的原因。上述方方面面的危害結果往往是并存的，彼此之間的交叉關系也是很普遍的，因此，筆者主張，以經濟利益的損失作為最終的統一的評價標準。不同層面的各種權利受侵害的情況不能作為認定損失的標準，但是對確定受損的經濟利益的范圍具有重要的指導意義。至于致使權利人死亡這種人身權利受損的情況，是否可以作為本罪的危害結果，有待理論界的進一步研究，在此筆者從略。

關于重大損失的認定標準，刑法學界的意見則是仁者見仁、智者見智。主要觀點如下：

1.有學者認為：“要正確認定損失額，首先要依據民法原理確定損失的范圍，其次要采取正確的計算方法。根據民法原理，受害人遭受的損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然會失去的現實利益。”[4]此外，該學者指出：“在確定犯罪行為給權利人造成的損失時，必須根據商業秘密的特點，充分考慮以下因素：(1)取得商業秘密的成本；(2)使用或保持商業秘密所產生的現實的經濟利益或競爭優勢；(3)將侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利狀況加以比較，可以從一方面反映出權利人損失的大小；(4)合理預期的將來利益。”[5]

以上是認定商業秘密權利人受損情況的參考因素，至于損失數額的計算方法，該學者認為：“可依據我國反不正當競爭法第二十條的規定，即首先按照實際損失計算。實際損失難以計算的，則為侵權期間因侵權所得的利潤，并加上權利人因調查侵權人侵犯其商業秘密所支付的費用，同時還應當計入權利人的保密成本。”[6]對于侵犯商業秘密行為造成的非物質損失，該學者認為：“……造成非物質性的損失，如名譽、信譽的損害甚至喪失。權利人的這部分損失計算較困難，因此在審判實踐中，損失額的確定只能估算，無法苛求準確。”[7]

2.也有學者認為，商業秘密是一種無形財產，因此在計算其損失時有不同于有形財產的特點，應當根據無形財產的特點對其損失加以認定。該學者主張采用“預期收入法”，即“將無形資產若干年的預期利潤，與折現率或資本化率相除，得出預期利潤。即將未來預期的收益進行資本化處理”。該學者的理由是：“實際上商業秘密被公開，導致商業秘密作為資產屬性的消失，原權利人將來不能再得到任何超額利潤，這種情況下借鑒預期收入法對侵權人和權利人實際上是公平的。”[8]

3.還有學者認為，對于重大損失的認定，“在實體標準上，應當全面地予以分析；在程序標準上，應當由權威機構作出認定……侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮各種直接因素（如研制開發成本、利用周期、成熟程度、市場的前景等）的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭地位的喪失、商業信譽的下降等”[9]。

4.理論界還有學者比較全面地論述了重大損失的認定標準，認為：“商業秘密的損失計算大致分為以下兩種：一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。對于非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其因此而獲得或增加的利潤為損失額。”[10]

綜觀上述幾種觀點，可謂是各有千秋。其中涉及的主要問題和爭議有以下幾點：一是權利人的損失是否僅指直接損失，可否包括間接損失；二是對侵權人的收益可否認定為權利人的損失；三是在數額之外，衡量重大損失的其他標準有哪些；四是計算損失數額時應當計入哪些部分，參照哪些數據；五是對侵權人非法轉讓商業秘密的收益如何處理。在討論這些問題時，必然要涉及對有關司法解釋的評價和反思的問題。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第六十五條的規定：“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；2.致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。”這一規定并沒有解決理論界和實務部門中懸而未決的難題，確有進一步完善的必要。筆者擬就上述問題展開自己的觀點，結合刑法學界的各種學說加以論述，在論及相關問題時對司法解釋的規定進行評價。

1.應當取消直接經濟損失和間接經濟損失的規定模式，統一使用“經濟損失”的術語

鑒于司法解釋中將條文中的“重大損失”解釋為“直接經濟損失”，理論界對直接經濟損失的含義展開了討論。然而這種論證找不到任何明確的立法依據和理論依據，相關規定中也很難找到可供借鑒的成熟規定。在最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（1999年8月6日）的附則（三）中規定：“本規定中的‘直接經濟損失’，是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值。‘間接經濟損失’，是指由直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。”[11]這一規定針對的是瀆職犯罪中的財產損失，與一般的經濟犯罪中的經濟損失具有不同的特點。該規定中的直接經濟損失，基本上是指財產方面的物質性損失，表現為已有財產權益的減少，而間接經濟損失是指正常狀態下的應得的收益以及不會出現的支出，由于犯罪行為而導致的收益減少和支出增加。從這個意義上來看，實際上侵犯知識產權犯罪的損失幾乎都是間接經濟損失，此時一般不會有財物的毀損。因為這些犯罪中的典型不法行為并不是直接作用于人和物，而是直接面向社會的經濟秩序，所以大多數情況下權利人受到的損害表現為可期待的經濟利益沒有實現。如果套用該規定的話，將“重大損失”解釋為間接經濟損失更為妥當。而追訴標準又將危害結果死死地限制在直接經濟損失的范圍內，明顯不符合侵犯商業秘密罪這種侵犯知識產權犯罪的特點，并且導致了各個司法解釋之間的術語意義相左（盡管是由同一個司法機關作出的），實不足取。值得注意的是，這種現象并不是侵犯商業秘密罪獨有的，而是在追訴標準中普遍存在的。在追訴標準中，大量地使用了“直接經濟損失”這一術語來規定諸如為親友非法牟利罪，假冒專利罪，損毀商業信譽、商品聲譽罪等犯罪中的危害結果。當然，筆者并不否認經濟犯罪中的某些犯罪會造成既有經濟利益的減少，如證券犯罪中的欺詐性行為，簽訂、履行合同失職被騙罪，但是在追訴標準中幾乎是千篇一律地使用“直接經濟損失”似乎不妥，難以起到準確描述不同經濟犯罪危害結果的作用。因此，筆者認為，從經濟犯罪的特點出發，應當放棄這兩種對立的術語，統一為“經濟損失”，重新界定經濟損失的范圍。從刑法學界的研究現狀也可以看出，學者在進行學理性的探討時并沒有受追訴標準的限制，而是從犯罪的客觀規律出發。

筆者認為，從損失的本義上看，是指“沒有代價的消耗或失去”。也就是說，所有因為侵犯商業秘密行為而失去的經濟利益都可以作為本罪的損失，計算起來是一個差，即假定的沒有發生侵犯商業秘密行為的理想狀態下可以獲得的收益減去受到侵害以后的實際收益的結果。此時認定損失數額必須參照正常狀態下（沒有犯罪行為發生）可以取得的經濟利益數額，結合經營歷史和市場因素推測具體數額。損失數額可以分為應得經濟利益因犯罪行為而沒有得到的部分和為防止危害結果的擴大而支出的必要費用。這個損失數額應當是司法解釋意義上的直接與間接經濟損失的綜合體。可以納入損失數額的，應當包括：(1)經營狀況的惡化造成的預期收入減少數額，即利潤減少的數額以及虧損的數額；(2)因侵犯商業秘密行為導致的原有資產的喪失；(3)因應對侵犯商業秘密行為而合理支付的非正常支出費用。對于預期收入的計算期限，筆者不同意上述的計算未來數年的預期收入的觀點，認為計算期限應當是侵權行為實施時起至案發時止。因為至案發時行為人的侵權行為已經得到控制，權利人之后的經營狀況趨于正常，損失不會明顯擴大。當然，在披露商業秘密行為中，其消極影響可能比較深遠，在案發之后權利人可能仍然無法正常經營。此時仍然應當按照上面的方式計算預期收入，這并不是說不再保護權利人以后的商業秘密使用權。雖然商業秘密被披露，但是知悉該商業秘密的經營者仍然不能隨意使用該商業秘密，否則同樣構成侵犯商業秘密罪。現代社會是信息社會，比較容易實現警示性信息的普及，任何人使用該商業秘密都是要承擔法律責任的。這樣計算預期收入既不會對行為人過于苛刻，也沒有放棄對權利人日后權利的保護，是比較合適的，符合侵犯商業秘密罪作為以牟利目的為主的犯罪和較為輕微的經濟犯罪的特點。超級秘書網

2.行為人的經營性收益不應當認定為權利人遭受的損失

這里的經營性收益，是指行為人將商業秘密用于生產經營產生的收益，不包括非法轉讓商業秘密使用權的轉讓收益。關于轉讓獲得的收益的定性問題，在后文中有專門論述。持肯定論的學者，認為可以將行為人的侵權收益認定為權利人受到的損失，其數額可以作為定罪量刑的標準。筆者認為，這種觀點似乎不妥。肯定論的立法依據恐怕只能從《反不正當競爭法》第二十條規定的“被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”這一內容中考察了。這種觀點的積極意義在于注意到了一種特殊情況，即權利人確實沒有實際受到經濟損失或者損失無法查清的情況下，如何追究行為人的刑事責任的問題。民商事法律設定這樣的經濟賠償原則，是為了在紛繁蕪雜的經濟關系中最大限度地保護權利人的合法權益。正是因為立法者在立法時，看到了權利人的經濟利益并不是必然地受到實際損害，所以從遏制侵權行為發生的立場出發，采用了這種懲罰性賠償規則。這一規則在確定行為人的經濟賠償責任時，可以起到積極的作用，但是以此作為確定行為人刑事責任的規則，卻有著諸多弊端。首先，在罪刑法定原則的框架內，將行為人的侵權收益解釋為權利人的“重大損失”之一，似乎難以服人。畢竟刑法中的條文彈性有別于民法，后者更為抽象，也更為寬松。其次，相同數額的情況下，權利人受損的情節與行為人獲利的情節不可同日而語。行為人獲利50萬元其社會危害性明顯小于權利人受損50萬元，這是毋庸置疑的。正因為如此，《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》在規定同一罪名的兩種危害結果的數額時，均采用了區別對待的態度。例如，在規定假冒專利罪的追訴標準時，“1.違法所得數額在十萬元以上的；2.給專利權人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的”是并列的兩種情節，前者的10萬元與后者的50萬元的社會危害性基本相同。在虛假廣告罪的追訴標準的規定中同樣如此，都是違法所得10萬元相當于受損50萬元。在本罪中如果將侵權人的非法收益視為權利人的損失，50萬元的非法所得作為50萬元的經濟損失來影響定罪量刑，勢必會打破司法解釋已經建立起來的均衡局面。

3.在數額之外，應當從嚴掌握追訴標準

應該看到，實際上在數額之外，其他的危害結果作為定罪標準的余地是很小的，它們的意義主要表現在當經濟損失的數額不足50萬元時，能否獨立成為追訴標準。一般來說，造成破產或者經營嚴重困難等情況可以認為是比較嚴重的危害結果，但是不等于說只要破產就應當追訴。在受損不足50萬元的情況下破產或者經營嚴重困難，此時的權利人肯定是經營規模非常小的經營者，甚至是個體工商戶。隨著經濟體制的完善，生產要素再分配的活躍程度急劇增加，破產的社會危害性也在逐步地減小，不宜頻頻作為追訴經濟犯罪的標準。筆者認為，原則上僅以數額為本罪的追訴標準，數額不足時，除非有特殊的危害結果發生，不能追究行為人的刑事責任。筆者在此處沒有形成具體的可供操作的意見，只是表明慎用刑法的態度而已。至于致使權利人死亡等情節，同樣應當從嚴掌握，綜合考慮行為整體的社會危害性，謹慎使用。畢竟侵權行為與致人死亡之間的因果關系是非常弱的。

4.行為人非法轉讓商業秘密獲得的收益，應當認定為權利人受到的經濟損失

侵犯商業秘密的行為人非法獲取商業秘密之后，并不是自己使用，而是有償轉讓給第三人使用，此時的轉讓收益可以認為是權利人的損失。從損失的本義來看，包括在正常狀態下應當獲得的合法收益。作為商業秘密的專有使用權人，權利人可以將商業秘密轉讓給他人使用，行為人的非法轉讓行為使得權利人失去了這樣的通過轉讓商業秘密獲取使用費用的機會，這種損失是實實在在的。如果在合法的轉讓程序中，權利人依法轉讓，應當認為其可以獲得相應的利潤。行為人此時的收益不同于自己非法使用商業秘密的經營收益，這種收益對權利人來說并不是實實在在的損失，因為即使沒有侵權行為發生，權利人也不存在獲得額外收益的機會。因為要實現這樣的收益，必須投入可觀的經營成本。而轉讓行為本身不需要任何成本，是權利人完全可以獨自實施的。因此，筆者同意上述有關學者的觀點，將非法轉讓的收益認定為權利人的損失是比較合適的。并且以行為人實際獲得的轉讓收益為定案的數額，不宜采用盜竊罪等犯罪中常用的“就高不就低”原則，這對行為人以及權利人來說都是比較公平的，也基本符合本罪作為輕微犯罪的特點。

通過上面的論述，筆者認為，現有司法解釋的規定存在有待完善之處。首先應當取消“直接經濟損失”的規定，以“經濟損失”取而代之。原有的關于“致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的”規定可以保留，但是應當嚴格限制其適用。在司法實務中，計算本罪中涉及到的經濟損失時，應當包括前文提到的三個方面的內容：(1)因侵犯商業秘密行為導致的原有資產的喪失，包括行為人非法轉讓商業秘密的收益；(2)經營狀況的惡化造成的預期收入減少數額，即利潤減少的數額以及虧損的數額；(3)因應對侵犯商業秘密行為而合理支付的非正常支出費用。

【參考文獻】

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