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關(guān)鍵詞:教唆未遂；刑事責(zé)任；犯罪預(yù)備

內(nèi)容提要:教唆未遂，根據(jù)我國(guó)的相關(guān)刑法理論，是指被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪。在此情況下，教唆者仍應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，教唆未遂承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是什么，究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定教唆未遂的刑事責(zé)任，在理論上卻存在著爭(zhēng)議。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事責(zé)任。對(duì)教唆未遂行為，應(yīng)當(dāng)以犯罪預(yù)備予以認(rèn)定。同時(shí)，有必要對(duì)現(xiàn)行刑法有關(guān)教唆未遂的規(guī)定做出調(diào)整，改變目前所有的教唆未遂行為都要承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，限定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的教唆未遂行為的范圍。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)降低對(duì)教唆未遂行為的處罰力度，按照刑法對(duì)犯罪預(yù)備的規(guī)定來(lái)處罰教唆未遂行為。

教唆犯本身并非是一個(gè)獨(dú)立的罪名，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，教唆犯的刑事責(zé)任以其教唆的犯罪內(nèi)容作為確定依據(jù)。作為共同犯罪人的一個(gè)組成部分，教唆者與被教唆者之間形成共同犯罪的關(guān)系。一般而言，由于正犯（實(shí)行犯）的犯罪意圖因教唆犯的教唆行為所產(chǎn)生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情況下應(yīng)承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人實(shí)施次要或者輔助的犯罪行為時(shí)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以從犯來(lái)追究教唆犯的刑事責(zé)任。這是我國(guó)刑法對(duì)教唆犯所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。然而，教唆犯的刑事責(zé)任是在教唆犯與被教唆者之間形成了共同犯罪的關(guān)系的基礎(chǔ)上才有意義，相關(guān)的共同犯罪理論才能發(fā)揮其作用。而教唆犯與被教唆者之間一旦沒(méi)有形成共同犯罪的關(guān)系，即刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪”時(shí)，由于教唆犯與被教唆者之間不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪關(guān)系不成立，有關(guān)共同犯罪中教唆犯刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定實(shí)際上并不能對(duì)此適用。因此，我們很有必要來(lái)研究在被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪，即刑法理論上所謂的“教唆未遂”時(shí)，教唆犯對(duì)此應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任問(wèn)題。

一、教唆未遂的認(rèn)定

（一）教唆未遂的含義及其表現(xiàn)

被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪的，在刑法理論上即稱之為教唆未遂。

1當(dāng)教唆犯實(shí)施了教唆行為，而被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪時(shí)，即形成教唆未遂，教唆犯在這種情況下可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪，刑法理論也稱其為獨(dú)立教唆犯。也有學(xué)者從教唆目的與行為的角度考察，將教唆未遂表述為：“教唆人未實(shí)現(xiàn)教唆的目的，或者教唆行為本身未能完成的現(xiàn)象。”

2一般而言，刑法通說(shuō)認(rèn)為，教唆未遂主要有以下三種具體情況。第一種是被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖，拒絕實(shí)施犯罪行為，根本沒(méi)有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明確的，即通過(guò)所實(shí)施的教唆行為使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，進(jìn)而根據(jù)教唆內(nèi)容實(shí)施教唆犯希望被教唆者所實(shí)施的犯罪行為。因此，當(dāng)被教唆者拒絕教唆內(nèi)容，沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖時(shí)，教唆犯的教唆犯罪目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，形成“教唆目的未遂”。第二種為被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但事后并未實(shí)際實(shí)施犯罪行為。在這種情況下，雖然被教唆者當(dāng)時(shí)因教唆犯的教唆行為而產(chǎn)生了犯罪意圖，教唆犯的教唆意圖初步實(shí)現(xiàn),但由于被教唆者事后并未實(shí)施教唆行為，因此，其教唆行為因教唆對(duì)象的原因而未能實(shí)現(xiàn)其教唆意圖，所以形成教唆未遂。第三種情況是被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但在實(shí)際實(shí)施犯罪行為時(shí)，其所實(shí)施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，實(shí)施的并非教唆內(nèi)容的犯罪。由于被教唆者實(shí)際實(shí)施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，其犯罪行為的方向發(fā)生改變而使教唆犯的教唆內(nèi)容無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而形成教唆未遂。第二種與第三種情況皆是由于教唆對(duì)象的原因而教唆未遂，因此又被稱為“教唆對(duì)象未遂”。3除刑法通說(shuō)以外，還有理論認(rèn)為教唆未遂存在“教唆行為未遂”與“教唆實(shí)質(zhì)未遂”兩種情形。“教唆行為未遂”是指教唆行為本身因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑蛭茨軐?shí)施完畢，因而邏輯上未能造成他人的犯罪意圖。“教唆實(shí)質(zhì)未遂”是指教唆人明知被教唆人只能實(shí)施未遂的犯罪而仍然進(jìn)行教唆，或者被教唆人所實(shí)施的犯罪實(shí)際上構(gòu)成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列舉的數(shù)種教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被認(rèn)為是刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”。因此，必須對(duì)此予以區(qū)分，以便于正確確定其刑事責(zé)任。

對(duì)于“教唆行為未遂”，由于其教唆行為本身沒(méi)有完成，因此，很難從證據(jù)角度來(lái)確定其主觀上的教唆犯罪故意，在實(shí)踐中根本無(wú)法確定其刑事責(zé)任。因此，這種教唆未遂僅存在理論上的探討價(jià)值，而沒(méi)有實(shí)際意義，也無(wú)法對(duì)這一行為本身進(jìn)行刑罰處罰。

至于“教唆實(shí)質(zhì)未遂”，被教唆者已經(jīng)實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，只是由于自身?xiàng)l件的限制或者其他意志以外的原因而無(wú)法達(dá)到既遂。這種“教唆實(shí)質(zhì)未遂”，事實(shí)上并非是真正意義上的教唆未遂，由于被教唆者已經(jīng)按照教唆者的意志實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，教唆犯事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了教唆既遂，即被教唆者已經(jīng)根據(jù)教唆內(nèi)容產(chǎn)生了犯罪故意并且實(shí)施了教唆內(nèi)容的行為，其教唆行為事實(shí)上已經(jīng)成功。但由于被教唆者自身?xiàng)l件或其他意志以外的原因，最終沒(méi)有達(dá)到犯罪的既遂，因此，教唆犯應(yīng)當(dāng)與被教唆者一起承擔(dān)犯罪未遂的刑事責(zé)任。因此，教唆實(shí)質(zhì)未遂事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了教唆的既遂。

真正意義上的教唆未遂，事實(shí)上是刑法通說(shuō)所指的三種情形。即被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生犯罪意圖，或產(chǎn)生了犯罪意圖后又打消了犯罪意圖，又或是實(shí)施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪行為。這三種情形，在刑法上被并稱為“被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪”。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰”。其中，值得重視的是第三種情形，即被教唆者接受了教唆后，實(shí)施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪。在這種情況下，如何理解“與教唆內(nèi)容不相一致”是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。是否被教唆人實(shí)施的犯罪與教唆人的教唆內(nèi)容在罪名上也必須完全一致？如果被教唆人在實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪時(shí)，其犯罪行為由于介入了其他因素而轉(zhuǎn)化為其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙實(shí)施盜竊，乙在盜竊過(guò)程中為抗拒抓捕而對(duì)他人使用暴力，其行為轉(zhuǎn)化為搶劫，在此情況之下，被教唆人構(gòu)成的是搶劫罪，與教唆的盜竊內(nèi)容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪”而成為教唆未遂呢？對(duì)此問(wèn)題，理論上存在兩種不同的意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙的行為最終為搶劫罪，而甲僅教唆乙實(shí)施盜竊，并未教唆其實(shí)施搶劫,乙的搶劫的故意完全是自己產(chǎn)生而非由甲教唆產(chǎn)生。甲的教唆盜竊行為與乙實(shí)施的搶劫行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被教唆者沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪，對(duì)教唆者應(yīng)當(dāng)適用刑法第29條第2款的規(guī)定，按照教唆未遂追究其刑事責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此乙所構(gòu)成的搶劫罪是從盜竊罪轉(zhuǎn)化而來(lái)的，乙已經(jīng)實(shí)施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，甲的教唆他人實(shí)施盜竊犯罪的故意已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能適用刑法第29條第2款的規(guī)定。5筆者認(rèn)為，第二種意見(jiàn)是正確的。被教唆人所實(shí)施的轉(zhuǎn)化型犯罪是在教唆內(nèi)容的基礎(chǔ)上實(shí)施的，乙所實(shí)施的搶劫并非單純的搶劫，而是在盜竊犯罪的基礎(chǔ)上加上暴力因素形成的轉(zhuǎn)化型的搶劫，教唆人與被教唆人在盜竊犯罪這一層面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也實(shí)施了教唆內(nèi)容的行為，因此，其教唆已經(jīng)既遂，不能適用教唆未遂的相關(guān)法律規(guī)定。

二、教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)及其適用

對(duì)于教唆未遂行為，我國(guó)刑法第29條第2款只是簡(jiǎn)單地規(guī)定：“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰。”它對(duì)教唆未遂行為規(guī)定了處罰標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)于教唆未遂行為追究責(zé)任的依據(jù)以及其具體的犯罪形態(tài)問(wèn)題仍然沒(méi)有解決，尚存在很大的爭(zhēng)議。

（一）教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)

對(duì)于教唆未遂是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任這一問(wèn)題，共犯的從屬性說(shuō)與共犯的非從屬性說(shuō)兩種不同的理論學(xué)說(shuō)做出了截然不同的回答。

所謂共犯從屬性說(shuō)，是從客觀主義刑法理論的立場(chǎng)來(lái)解釋共犯的刑事責(zé)任依據(jù)。這一理論認(rèn)為，共犯從屬于正犯而存在，共犯以正犯的實(shí)行行為為條件而從屬地成立。按照這一觀點(diǎn)，行為人即使實(shí)施了教唆、幫助等行為，但僅憑這些行為原則上還不構(gòu)成犯罪，還要求被教唆人和被幫助人實(shí)施了犯罪行為。6因此，在這種情況下，由于缺乏共犯中的違法性，因而教唆者不可處罰。7“教唆、幫助行為自身沒(méi)有引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，只有在借助正犯的實(shí)行行為時(shí)，才間接地侵害或者威脅到了法益，產(chǎn)生了引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。所以，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，只有在具有正犯的實(shí)行行為時(shí)，才能說(shuō)共犯行為具有可罰性。”

而共犯非從屬性觀點(diǎn)則認(rèn)為，包括教唆未遂在內(nèi)的共犯均由于其獨(dú)立存在的主觀惡性而應(yīng)追究其刑事責(zé)任。非從屬共犯又稱為獨(dú)立共犯，是從主觀主義的角度出發(fā)研究共犯刑事責(zé)任依據(jù)的理論。這一理論認(rèn)為，犯罪是人的主觀惡性的表現(xiàn)，人的主觀惡性正是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。共犯雖然只是實(shí)施了教唆、組織、幫助等行為，但其行為具有明顯的反社會(huì)的危險(xiǎn)性，且其行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，因此，其刑事責(zé)任并非從屬于正犯，而應(yīng)當(dāng)將其視為獨(dú)立的承擔(dān)刑事責(zé)任的主體，依據(jù)其本人的行為接受刑罰處罰。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定是按照非從屬共犯的原則來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任的。10在教唆未遂的情況下，基于共犯刑事責(zé)任的這種獨(dú)立性，可以單獨(dú)追究共犯的刑事責(zé)任。但由于其行為未遂，故可以從輕或者減輕處罰。

筆者認(rèn)為，刑法對(duì)教唆未遂的刑事責(zé)任的確定并非是依照非從屬共犯的學(xué)說(shuō)。共犯獨(dú)立性理論是建立在共犯與正犯之間形成共同犯罪的基礎(chǔ)之上的。這一理論探討的是追究那些沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為而應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的共犯的刑事責(zé)任的依據(jù)。正是由于正犯實(shí)施了犯罪行為，共犯的主觀惡性才通過(guò)正犯的行為得以體現(xiàn)。因此，即便由于共犯的主觀惡性而使其行為具有獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但這種刑事責(zé)任仍然是建立在共犯與正犯之間形成了共同犯罪的基礎(chǔ)之上的，只是共犯的刑事責(zé)任不再?gòu)膶儆谡傅南嚓P(guān)法律規(guī)定而被獨(dú)立追究而已。但是在教唆未遂的情況之下，被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪，教唆人與被教唆人之間沒(méi)有形成共同犯罪的關(guān)系，因此，教唆者在此不是擔(dān)當(dāng)共犯的角色。在這種情況下，以共犯的非從屬性理論作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，顯然不恰當(dāng)。在教唆者實(shí)施了教唆行為但被教唆者沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，或者被教唆者雖然實(shí)施了實(shí)行行為，但其行為與教唆內(nèi)容之間沒(méi)有因果關(guān)系的情況下，不成立教唆犯。因此，對(duì)于教唆未遂者的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)脫離教唆犯的范疇，不從共同犯罪的角度出發(fā)，來(lái)研究教唆未遂者的刑事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)再將教唆未遂行為看成是意圖通過(guò)他人的實(shí)行行為危害社會(huì)的造意行為，而是將這一行為看成是行為人單獨(dú)實(shí)施的實(shí)行行為，以此作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。

（二）教唆未遂的刑事責(zé)任

適用通常認(rèn)為，“在教唆的未遂場(chǎng)合，教唆者則作為未遂處罰”；11“教唆未遂的處罰原則與犯罪未遂一致，可以以未遂犯來(lái)追究其刑事責(zé)任”。12然而，筆者認(rèn)為，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但由于其意志以外的原因未能達(dá)到既遂的故意犯罪形態(tài)。因此，是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪預(yù)備的重要標(biāo)志。而所謂已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。13作為大陸法系代表的德國(guó)刑法理論認(rèn)為，犯罪未遂要求行為人“直接開(kāi)始實(shí)施構(gòu)成要件”。所謂直接開(kāi)始，就是指著手某一行為，該行為沒(méi)有中間環(huán)節(jié)直至構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)。14可見(jiàn)，未遂犯罪的行為人一經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施犯罪，就意味著犯罪人已經(jīng)接受了教唆內(nèi)容，并且將其付諸實(shí)施，其行為已經(jīng)直接指向刑法所要保護(hù)的某一具體的社會(huì)關(guān)系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的內(nèi)容開(kāi)始著手實(shí)施犯罪行為時(shí)，教唆行為事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到既遂。因此，簡(jiǎn)單地按照犯罪未遂來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任，無(wú)疑也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，對(duì)于教唆未遂的教唆者，以刑法對(duì)犯罪預(yù)備的有關(guān)規(guī)定來(lái)確定其刑事責(zé)任更能契合教唆未遂的特點(diǎn)。

犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，但由于其意志以外的原因未能著手實(shí)施的故意犯罪形態(tài)。教唆人教唆他人實(shí)施犯罪行為，引起他人犯罪意圖，實(shí)際上正好可以被看成是為了犯罪而創(chuàng)造條件。創(chuàng)造犯罪條件，可以看成是準(zhǔn)備犯罪工具以外的所有有利于犯罪人實(shí)施實(shí)行行為的準(zhǔn)備工作。而教唆他人產(chǎn)生犯罪意圖，正是為了被教唆人實(shí)施實(shí)行行為的準(zhǔn)備工作。被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪，則是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人沒(méi)有實(shí)施教唆內(nèi)容的犯罪這一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行為沒(méi)有能夠進(jìn)入著手實(shí)施階段，完全符合我國(guó)刑法所確定的犯罪預(yù)備的特征。《德國(guó)刑法典》第30條第1款，也將教唆他人犯重罪未遂視為預(yù)備行為。15因此，之所以要對(duì)教唆未遂予以刑罰處罰，是由于教唆未遂已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的預(yù)備，其行為本身具有一定的社會(huì)危害性，因此，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)刑法對(duì)犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定對(duì)其追究刑事責(zé)任。

三、對(duì)現(xiàn)行刑法有關(guān)教唆未遂的刑事責(zé)任的修改設(shè)想

正如上文所言，教唆未遂事實(shí)上符合我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪預(yù)備的特征，因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法第29條第2款所規(guī)定的，對(duì)教唆未遂“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定顯得不盡合理，有調(diào)整和修改的必要。

（一）適當(dāng)限定追究教唆未遂行為刑事責(zé)任的范圍并非所有的教唆未遂都有追究刑事責(zé)任的必要。事實(shí)上，對(duì)于犯罪預(yù)備行為而言，雖然我國(guó)刑法規(guī)定了要對(duì)其追究刑事責(zé)任，但在司法實(shí)踐中，真正能以犯罪預(yù)備定罪量刑的案件并不多見(jiàn)。而造成這一現(xiàn)象的原因，就在于預(yù)備行為的犯罪故意，在多數(shù)情況下很難得以明確證明，要從證據(jù)角度確定行為人的犯罪故意事實(shí)上存在很大的難度。例如，行為人為了殺人而準(zhǔn)備了尖刀，這一行為完全符合我國(guó)刑法所規(guī)定的準(zhǔn)備工具的犯罪預(yù)備的條件。然而，在司法實(shí)踐中，僅從準(zhǔn)備尖刀這一行為而認(rèn)定行為人具有殺人的故意，進(jìn)而進(jìn)一步認(rèn)定其構(gòu)成故意殺人的犯罪預(yù)備實(shí)際上是不可能的。因此，雖然從實(shí)體角度出發(fā)，犯罪預(yù)備行為由于其所具有的主觀惡性而具有追究刑事責(zé)任的必要，但是在程序和證據(jù)方面，要真正能夠追究其責(zé)任卻存在相當(dāng)大的障礙。事實(shí)上，犯罪預(yù)備理論只是在證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)下才有存在的價(jià)值，而多數(shù)情況下，由于單純的預(yù)備行為很難使犯罪達(dá)到證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)，所以對(duì)所有的犯罪預(yù)備行為均追究其刑事責(zé)任只是一種理性的構(gòu)想，并不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。同時(shí)，對(duì)于大多數(shù)犯罪行為而言，教唆未遂行為雖然具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡性，但由于其教唆行為并未被付諸實(shí)施，其客觀危害程度遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到必須要追究教唆者的刑事責(zé)任的程度。因此，如果不是證據(jù)確鑿，且預(yù)備實(shí)施的犯罪行為性質(zhì)足夠嚴(yán)重的話，多數(shù)國(guó)家的刑法并不追究犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任，而同樣屬于犯罪預(yù)備范疇的教唆未遂也是如此。要對(duì)所有的教唆未遂行為均進(jìn)行刑罰處罰，既不現(xiàn)實(shí)，也沒(méi)有必要。德國(guó)刑法第30條第1款規(guī)定，只有對(duì)重罪行為，如謀殺、殺人等的教唆未遂才承擔(dān)刑事責(zé)任。借鑒國(guó)外的刑事立法以及刑法理論，我國(guó)的刑法也可以考慮將一些嚴(yán)重的暴力犯罪行為，如故意殺人、綁架、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行為納入追究刑事責(zé)任的范圍，而對(duì)于那些相對(duì)較為輕微的犯罪的教唆未遂行為，由于其行為并未實(shí)際造成危害，其社會(huì)危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在調(diào)查取證的實(shí)際困難。因此，可以將其視為“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，不對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰。

（二）適當(dāng)降低對(duì)教唆未遂行為的處罰力度現(xiàn)行刑法對(duì)教唆未遂的處罰偏重。我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)教唆未遂行為，可以從輕或者減輕處罰，這一處罰與對(duì)犯罪未遂的處罰是一致的。從刑事立法的角度來(lái)看，我國(guó)刑法理論認(rèn)為教唆未遂的社會(huì)危害性與犯罪未遂是相當(dāng)?shù)摹５蛯?shí)際的危害程度而言，教唆未遂遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是體現(xiàn)在教唆者的主觀惡性方面，并未造成現(xiàn)實(shí)的損害。而犯罪未遂則由于行為人業(yè)已著手實(shí)施的犯罪行為而在客觀上表現(xiàn)了出來(lái)，已經(jīng)造成了事實(shí)上的危害。然而，二者卻承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，這無(wú)疑與罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定來(lái)確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)教唆未遂行為的實(shí)際性質(zhì)，即犯罪預(yù)備，來(lái)追究其刑事責(zé)任。在我國(guó)，刑法規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以從輕、減輕或者免除處罰，因此，對(duì)教唆未遂，也同樣應(yīng)當(dāng)規(guī)定為可以從輕、減輕或者免除處罰。

結(jié)合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的刑法對(duì)于教唆未遂的刑事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)男薷摹Ｒ环矫嫦薅ń趟粑此熳肪啃淌仑?zé)任的范圍，將獨(dú)立構(gòu)成犯罪、應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的教唆未遂行為限定在教唆他人實(shí)施嚴(yán)重的暴力犯罪這一特定范圍內(nèi)；另一方面，在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)減輕對(duì)教唆未遂的處罰力度，按照犯罪預(yù)備的相關(guān)處罰原則來(lái)追究教唆未遂的刑事責(zé)任。

綜上所述，教唆未遂行為既不同于共同犯罪中的教唆行為，又不同于犯罪未遂行為，不能簡(jiǎn)單套用共同犯罪理論以及未遂犯罪理論來(lái)確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。我國(guó)的刑事法律有必要根據(jù)教唆未遂自身的特點(diǎn)，對(duì)現(xiàn)有的刑法第29條第2款進(jìn)行必要的調(diào)整與修改，使其與教唆未遂的特點(diǎn)相符合。超級(jí)秘書網(wǎng)：

注釋:

1參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第112頁(yè)。

2、4陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)。

3、參見(jiàn)高銘暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第195頁(yè)，陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)；姜偉：《犯罪形態(tài)通訊》，法律出版社1994年版，第27頁(yè)。

5、10參見(jiàn)陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁(yè)注釋，第237頁(yè)。

6、8參見(jiàn)黎宏：《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第228頁(yè)，第229頁(yè)。

7、11馬克昌：《比較刑法原理———外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第651頁(yè)。

9、12參見(jiàn)姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第260頁(yè)，第270頁(yè)。

13高明暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第167頁(yè)。

14、15[德]漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏特根：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第617頁(yè)，第851頁(yè)。