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提要:農(nóng)村土地歸農(nóng)民成員集體所有，土地所有權人有權決定土地所有權的行使方式和得到所有權權益。土地承包經(jīng)營權具有流通性，通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權也應可以入股、抵押。宅基地使用權作為一項用益物權也應具有流通性，農(nóng)民住房可以轉(zhuǎn)讓也可以抵押，宅基地使用權可以隨同農(nóng)民住房流通。

關鍵詞:關鍵詞:農(nóng)村土地所有權建設用地使用權土地承包經(jīng)營權宅基地使用權流通性

農(nóng)村土地權利是農(nóng)民對農(nóng)村土地享有的權利。正確認識和界定農(nóng)村土地權利的性質(zhì)，是保護農(nóng)民土地權益的前提和基礎。

一、關于農(nóng)村土地所有權的性質(zhì)和權利行使

(一)關于農(nóng)村土地所有權的性質(zhì)

農(nóng)村土地所有權為何種性質(zhì)？在《物權法》通過前，對此曾有不同的觀點。如何構建農(nóng)村土地所有權也就成為學界爭論的問題。有的認為，我國農(nóng)村土地所有權存在主體虛位，有的甚至認為應將土地所有權確認為農(nóng)民個人所有，以解決農(nóng)村土地“無主”現(xiàn)象。筆者不贊同這種觀點。這不僅是因為我國《憲法》中規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”，更重要的是因為我國農(nóng)村土地權屬變動的歷史原因，使我們無法或者說不能確認現(xiàn)有土地應歸哪一具體的個人所有，否則，不僅會造成今后的土地利用問題，而且會造成極大的社會動蕩。筆者認為，非屬國家所有的土地應當歸村落居民集體所有。《物權法》第59條第1款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。”這一規(guī)定明確了集體所有的土地歸本集體的成員集體所有。但對此仍有不同的理解和主張。有的認為，成員集體所有應為集體成員共有；有的認為應為總有。筆者不同意成員共有的觀點。這種集體成員集體共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成員按一定的份額享有，也并非每一成員退出時可以要求分出自己的應得份額，因此，這種所有的性質(zhì)應為“總有”或者稱為“合有”。有學者認為，“合有，也稱為公共共有或者共同共有，是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關系的存在共有一物，他們不分份額平等地享有權利，對共有物之處分以全體共有人的同意決定。”“總有，是指多數(shù)人所結合之一種共同體，亦即所謂實在的綜合人之有。”[1]盡管境外也多有學者將共同共有定義為合有，但我國法上是將共有區(qū)分為按份共有與共同共有的，也就是將共同共有作為共有的一種形式，而不是將共有僅限于分別共有或按份共有，因此，與其將“合有”作共同共有解釋，不如將其作與“總有”含義相同的解釋。也正因為如此，農(nóng)民成員集體所有屬于合有即總有。合有與共有的根本區(qū)別在于合有人構成一個團體，每個成員不能要求對合有的財產(chǎn)分割，只是在享有所有權人的權益上應與共同共有相同，即每個人都可享有所有的財產(chǎn)的收益。“共有人不僅可以直接占有共有財產(chǎn)，而且有權請求分割共有財產(chǎn)。集體財產(chǎn)盡管為其成員所有，但其屬于集體所有，集體財產(chǎn)與其成員是可以分離的，尤其是任何成員都無權請求分割集體財產(chǎn)。”[2]

農(nóng)村土地由農(nóng)村集體成員集體所有，明確了農(nóng)村土地所有權主體為成員集體，即由集體的全體成員共同享有所有權，這并不會導致所有權主體的虛位。如果說現(xiàn)實中存在農(nóng)村集體成員得不到土地所有權權益的現(xiàn)象，不是由于集體的土地歸成員集體所有造成的，而是因其他制度或者說是因為對農(nóng)村集體所有權保護不力和經(jīng)濟民主制度不健全造成的。正因為集體成員集體所有是不同于“共有”的由成員集體共同享有所有權，因此，《物權法》第59條第2款規(guī)定了應當依法定程序經(jīng)本集體成員決定的事項，第60條規(guī)定了集體所有的土地所有權的行使主體。既然農(nóng)村土地歸農(nóng)村集體成員集體所有，成員集體享有集體土地的所有權，所有權人的權益就應由所有權人享有，而不應由其他人享有。這是由所有權人性質(zhì)所決定的。如果所有權人不能享有所有權權益，那么這種“所有權”也就不是真正的所有權。《物權法》確認了農(nóng)民成員集體對其土地的所有權，也就明示農(nóng)民集體土地所有權的權益歸該集體成員集體享有。因此，我們在任何制度的設計上，都應保障農(nóng)民集體土地所有權的權益真正歸集體的成員享有，應將農(nóng)民土地所有權的各項權能還給農(nóng)民，而不是限制其取得所有權利益。這應當是保障農(nóng)民土地權益的根本出發(fā)點，也是真正解決“三農(nóng)”問題的重要出路。當然，現(xiàn)代社會，隨著所有權的社會化，任何所有權也都會受到一定限制，農(nóng)民集體土地所有權也不例外。但是這種限制是以維護社會公共利益和他人的合法權益為前提的，而不能以剝奪所有權人應享有的權益為代價。我國《物權法》第42、43、44條等是對農(nóng)民集體土地所有權限制的規(guī)定，這些限制也足以實現(xiàn)農(nóng)民集體土地所有權的社會性。

(二)關于農(nóng)村土地所有權的行使

農(nóng)民集體土地所有權是由集體成員集體享有的，但在所有權行使中也須維護集體成員的利益，對于一些重大事項應由集體成員集體決定。《物權法》第59條第2款規(guī)定在權利行使上應當經(jīng)本集體成員依照法定程序決定。這體現(xiàn)了農(nóng)民集體土地所有權行使上的特點。在農(nóng)村土地所有權行使上，有以下三個問題需要解決。

第一，農(nóng)村土地如何經(jīng)營？《物權法》第124條第2款規(guī)定:“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。”這一規(guī)定是強制性的還是任意性的規(guī)定？有的認為，是強制性的，按照這一規(guī)定，凡農(nóng)業(yè)用地，都須實行承包經(jīng)營。有的認為，不是強制性的，而僅是強調(diào)依法實行承包經(jīng)營，不是私有化。筆者贊同后一種觀點。《物權法》第124條更重要的是強調(diào)實行承包經(jīng)營不會改變農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)，而不是強調(diào)農(nóng)村土地都要實行承包經(jīng)營。農(nóng)村土地實行承包責任制，是國家在農(nóng)村的重要政策。但只是一項指導性的政策，不能也不應是強制性的。法律規(guī)定實行承包經(jīng)營時承包人的權利是為了保護承包人的利益，維護土地承包經(jīng)營制度，但不是要求農(nóng)村土地的所有權人對土地都必須實行土地承包經(jīng)營制度。因為對于農(nóng)業(yè)用地實行承包經(jīng)營是在集體所有的土地上設立土地承包經(jīng)營權這種用益物權，屬于所有權行使的一種方式。如何經(jīng)營土地，這是土地所有權人的權利，應由所有權人根據(jù)自己的利益和需要自行決定。在其所有的土地上是否設立土地承包經(jīng)營權還是以其他方式行使所有權，都應由所有權人即成員集體決定，而不應由法律強制規(guī)定。

第二，農(nóng)村土地所有權可否轉(zhuǎn)讓？通說認為，農(nóng)村土地所有權不能流通，不可轉(zhuǎn)讓。但這并無法律上的合理根據(jù)。農(nóng)民集體土地所有權的性質(zhì)為集體所有，而集體所有權的主體又不具有唯一性，因此，農(nóng)村土地所有權應當具有可讓與性。從法理上說，凡是禁止流通的財產(chǎn)，須由法律明確規(guī)定，凡法律未明確禁止流通的財產(chǎn)就具有流通性。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，法律并沒有明文規(guī)定農(nóng)民集體土地所有權不可轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定:“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。”這里的“依法改變土地權屬”并沒有僅限定為集體所有改變?yōu)閲校瑧骋患w所有的土地改變?yōu)闅w另一集體所有。如果不承認農(nóng)村土地的流通性，農(nóng)村土地資源的財產(chǎn)性就得不到體現(xiàn)，無法通過市場機制得到優(yōu)化配置，而現(xiàn)實中也存在農(nóng)村土地流通現(xiàn)象。因此，應當承認農(nóng)村土地所有權的可讓與性。當然，為維護土地集體所有制，對于農(nóng)民集體土地所有權轉(zhuǎn)讓，應限定為受讓人只能是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織，其他人不能取得農(nóng)民集體土地所有權。

第三，在農(nóng)村土地上可否設立建設用地使用權？這里所說的主要是指用于住宅等建設的建設用地使用權，而不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的建設用地使用權，因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權，法律已有規(guī)定。對此，通行的觀點是持否定說，認為建設用地使用權只能在國家土地上設立，而不能在集體土地上設立。但這種觀點在《物權法》施行后，需要重新審視。《物權法》第42條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序，可以征收農(nóng)村集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。這一規(guī)定既是對所有權的限制，也意味著今后非“為了公共利益的需要”，國家不能再將農(nóng)村集體所有的土地征收，而后將土地使用權出讓給需要土地的使用人。然而，非為公共利益的需要用地(例如，住宅建設和其他商業(yè)性用地)，不會因《物權法》的實施而終止。隨著城市化的發(fā)展，建設用地的需求在不斷增加，而不是減少。那么，今后是否會發(fā)生非因公共利益的需要而使用集體所有的土地呢？

這里首先有一個界定城市范圍問題。有種觀點認為，我國法律規(guī)定，城市的土地歸國家所有，只要成為城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的土地就當然歸國家所有，因此，在城市建設中無論是商業(yè)性用地還是其他用地，都只能在國有土地上設立而不能在集體土地上設立建設用地使用權。這種觀點值得商榷。《物權法》第47條規(guī)定，“城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。”《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，“下列土地屬于全民所有即國家所有:

(1)城市市區(qū)的土地；

(2)農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法被沒收、征收、征購為國有的土地；

(3)國家依法征用的土地；

(4)依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；

(5)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；

(6)因國家組織移民、自然災害等原因，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。”依照上述規(guī)定，只要劃為城市市區(qū)，土地就歸國家所有，在城市建設中不會發(fā)生需要利用集體土地的情形。

但該條例的規(guī)定未必妥當，特別是第(5)項顯然仍是建立在維持城鄉(xiāng)二元結構的基礎上的。隨著戶籍制度的改革，不再區(qū)分農(nóng)村戶口與城鎮(zhèn)戶口，而僅僅因為城市的擴張，就將原屬于集體所有的土地當然地轉(zhuǎn)為國有土地，這種對集體所有權的剝奪并沒有充分必要的理由。因此，某一土地是否歸農(nóng)民集體所有至少應依《物權法》實施之日的確權為準。如果說在《物權法》生效前形成的“城中村”的集體土地已經(jīng)為國家所有；在此以后形成的“城中村”集體所有的土地不能當然地就轉(zhuǎn)為國有，否則農(nóng)民成員集體所有權人的權益保護也就成為空話。

農(nóng)民集體所有的土地不因城市規(guī)模的擴張而成為國有土地，在城市建設中如非因公共利益而需用農(nóng)村集體所有的土地進行建設時，用地人如何取得土地使用權呢？《物權法》第151條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”現(xiàn)行《土地管理法》第20條規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占有土地的，要按照規(guī)定辦理土地征收。這顯然與《物權法》規(guī)定的征收條件不一致。因此，在《物權法》實施后，土地管理法等法律應予以修改。解決城市建設用地的出路就是允許農(nóng)村土地所有權人在其土地上設立建設用地使用權，而不是將建設用地使用權僅僅限于在“國家所有的土地”上設定的用益物權。在農(nóng)民集體的土地上設立建設用地使用權，可以按照國有土地建設使用權的設立方式，將建設用地使用權出讓給用地人，但由農(nóng)民成員集體即土地所有權人取得出讓使用權所得的收益。例如，有的地方采取將規(guī)劃為建設用地的土地也以“招、拍、掛”的方式出讓建設用地使用權，但出讓費是由農(nóng)民成員集體取得，而不是由國家取得。在農(nóng)民集體所有的土地需要用于開發(fā)建設時，也可以由農(nóng)民成員集體即所有權人自己進行開發(fā)建設。由此而產(chǎn)生的土地利益應由農(nóng)民成員集體取得，做到真正還權給農(nóng)民、還利給農(nóng)民。

有人擔心，許可在農(nóng)民集體所有的土地上設立建設用地使用權，會使農(nóng)業(yè)用地改為建設用地，會導致突破國家規(guī)定的18億畝耕地的紅線，會影響我國糧食生產(chǎn)的安全。這種擔心是沒有必要的。承認農(nóng)村土地所有權人可以在自己的土地上設立建設用地使用權，或者自己開發(fā)經(jīng)營其土地，在其土地上建造建筑物、構筑物及其他設施，并不等于說土地所有權人可以任意將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地。《物權法》第43條規(guī)定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地。”嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，這一任務主要是由規(guī)劃部門和土地管理部門承擔的，而不是通過不許在農(nóng)村集體所有土地上設立建設用地使用權完成的。只要根據(jù)規(guī)劃，農(nóng)村集體所有的土地需要轉(zhuǎn)為建設用地并經(jīng)批準轉(zhuǎn)為建設用地，又不屬于公共利益的范疇，就應當也只能由土地所有權人在該土地上設立建設用地使用權來經(jīng)營該土地。

這里涉及一個熱門話題，即“小產(chǎn)權”房問題。何為小產(chǎn)權房？對此有不同的理解，也有不同的情形。之所以稱為“小產(chǎn)權”房，根本原因在于其用地屬于農(nóng)民集體所有的土地而不是設立建設用地使用權的國有土地，是農(nóng)民集體自己或委托他人開發(fā)的，而不是由房地產(chǎn)商從國家取得建設用地使用權后開發(fā)的。對于小產(chǎn)權房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至規(guī)定買賣小產(chǎn)權房的所得屬于違法所得，要予以沒收。然而，小產(chǎn)權房的建設和交易禁而不止。筆者認為，解決這一問題的關健應是區(qū)分小產(chǎn)權房的建設是否經(jīng)過有關部門許可，是否辦理了農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地的手續(xù)，依不同情形作不同的處理。“小產(chǎn)權”房大體有兩種情形:一種情形是沒有經(jīng)過有關部門許可，未辦理農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地的手續(xù)，擅自在以出租或者承包經(jīng)營等形式取得使用權的農(nóng)業(yè)用地上建設的房屋。這種房屋屬于違法、違章建筑，根本就不能有產(chǎn)權，應不屬于小產(chǎn)權房。對于這類房屋如果不符合規(guī)劃和土地用途，應當堅決予以查處，責令其拆除，恢復土地原狀。另一種情形是經(jīng)過有關部門的許可，辦理了農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地手續(xù)，其建設符合規(guī)劃要求，但其建設用地屬于農(nóng)民集體所有的土地，而不是國有土地。這種小產(chǎn)權房是有產(chǎn)權的，之所以稱為小產(chǎn)權是因為該房屋的建設沒有取得國有土地的建設用地使用權。對于這種小產(chǎn)權房，不應當限制其交易。如果認為只有在取得國有土地的建設用地使用權的土地上建造的房屋才有“大產(chǎn)權”，才可以交易，這顯然是沿續(xù)了國家壟斷全部土地的一級市場的以往做法和思維方式。因此，解決小產(chǎn)權房問題應當，賦予農(nóng)村集體土地所有權人可以依法定程序?qū)⑵渫恋刈孕羞M入一級市場，在其土地上設立建設用地使用權的權利。當然，農(nóng)村土地所有權人行使這一權利應當遵行土地利用總體規(guī)劃，應當辦理農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設用地的手續(xù)。如果一概不承認小產(chǎn)權房，一定要將其占用的土地征收后設立建設用地使用權，則違反物權法關于征收的規(guī)定，因為這種用地很難說是“為了公共利益的需要”。

二、關于土地承包經(jīng)營權的流通性

《物權法》在用益物權編中以專章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權。這就明確了土地承包經(jīng)營權屬于用益物權，是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者享有的一項重要的物權。如果說在此以前，對于土地承包經(jīng)營權是物權還是債權理論上還有不同的觀點，那么《物權法》的這一規(guī)定已從法律上對此爭論作出了結論。用益物權制度是有效利用財產(chǎn)尤其是自然資源的法律形式，用益物權是權利人的一項重要的財產(chǎn)權。《物權法》第120條規(guī)定:“用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用自然資源的規(guī)定。所有權人不得干涉用益物權人行使權利。”這是對于用益物權行使原則的規(guī)定。用益物權作為一項財產(chǎn)權，只要法律沒有禁止，也就應具有流通性。因此，作為用益物權的土地承包經(jīng)營權也應當具有流通性。關于土地承包經(jīng)營權的流通性，《物權法》第128條和第133條分別作了規(guī)定，即:“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設。”“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”可見，《物權法》對以公開協(xié)商或者競爭方式承包荒地等賦予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包經(jīng)營權是否可以入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)并未明確規(guī)定。因此，對于通過家庭承包方式設立的土地承包經(jīng)營權是否可以入股、抵押等形式流通，理論上就有肯定說與否定說兩種不同的觀點。中共十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展重大決定》中指出:要“建立健全土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。”該決定作為中央政策，對土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)是持肯定態(tài)度的，并沒有區(qū)分以何種方式取得的土地承包經(jīng)營權才完全可以流通。自十七屆三中全會后，許多地方進行了建立健全土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場的探索。建立健全土地承包經(jīng)營權市場的前提，是從法律上確認土地承包經(jīng)營權具有流通性。不論以何種方式取得的土地承包經(jīng)營權應當都可以流通，不僅可以出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓，也可以入股、抵押，還可以繼承。只有如此，才能使土地承包經(jīng)營權真正成為農(nóng)民的重要財產(chǎn)權，才能實現(xiàn)土地的價值。對于土地承包經(jīng)營權的流通性，還有以下幾點理由值得重視。

第一，只有允許流通，才能使其成為財產(chǎn)，才能真正維護農(nóng)民的利益。應當看到，就農(nóng)民承包經(jīng)營土地的收益而言，僅依靠承包的土地經(jīng)營，農(nóng)民是不可能走上富裕道路的，可以說僅依靠承包經(jīng)營土地只能解決農(nóng)民的基本溫飽問題。現(xiàn)在農(nóng)民的主要收入來源已經(jīng)不是依靠土地收益，而是其他收入。允許土地承包經(jīng)營權流通，一方面使農(nóng)民可以取得承包地的一定收益，如租金、轉(zhuǎn)讓費、股金等，另一方面又可以使其從其他職業(yè)中得到收入。如在山東滕州，農(nóng)村的許多青壯年選擇外出打工，留在家里只有老人、婦女等，種地十分困難，通過土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，這些農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓出去，轉(zhuǎn)讓的收益一年為每畝700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得雙份收入，遠比自己種地合算。

第二，只有允許流通，才能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的規(guī)模化經(jīng)營。現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展，必須實行規(guī)模化經(jīng)營。而實行規(guī)模化經(jīng)營，需要以土地承包經(jīng)營權的流通為前提。沒有流通，也就不能將土地集中起來實行規(guī)模化經(jīng)營。而只有在承認土地承包經(jīng)營權流通性的條件下，才能實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營，維護農(nóng)民的利益。如滕州西崗鎮(zhèn)建立了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)交易市場，引導農(nóng)民規(guī)范、有序、合理流轉(zhuǎn)土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛養(yǎng)殖，蓮藕種植”等多處種養(yǎng)殖基地，快速推進了土地規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。農(nóng)業(yè)要實現(xiàn)規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化，重要的途徑是成立和發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社。而加入農(nóng)民專業(yè)合作社的條件是入社農(nóng)民要將土地承包經(jīng)營權入股，將其承包經(jīng)營的土地交由合作社統(tǒng)一經(jīng)營。如果不承認以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權可以入股，又怎么能發(fā)展農(nóng)民專業(yè)合作社呢？

第三，只有允許流通，才能承認土地承包經(jīng)營權的繼承。關于承包經(jīng)營權可否繼承，現(xiàn)行的《繼承法》不承認土地承包經(jīng)營權可為遺產(chǎn)，《農(nóng)村土地承包法》也僅規(guī)定承包人應得的承包收益依照繼承法的規(guī)定繼承；林地承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。這一規(guī)定也未明確土地承包經(jīng)營權的可繼承性，這與不認可土地承包經(jīng)營權的流通性有直接關系。土地承包經(jīng)營權作為公民的一項重要財產(chǎn)權，應當可以繼承。承認農(nóng)村土地承包經(jīng)營權可以以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，也應當可以繼承。欠缺繼承性的財產(chǎn)權就某種意義上說屬于不完整的財產(chǎn)權，也是難以順利流轉(zhuǎn)的。因此，應當承認土地承包經(jīng)營權也可以繼承。

第四，允許土地承包經(jīng)營權抵押，能為農(nóng)民融資提供有效條件。農(nóng)民貸款難，這是不爭的現(xiàn)實，出臺其很原因很重要之一條是缺乏有效的抵押擔保。有的地方為解決這一難題，積極探索以農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)解決抵押擔保難的辦法，允許農(nóng)民以其土地承包經(jīng)營權、住房等抵押。如山東省壽光市當?shù)卣?009年3月出臺了《壽光市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押借款暫行辦法》、《壽光市農(nóng)村住房抵押借款暫行辦法》、《壽光市大棚抵押借款暫行辦法》，為壽光農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)貸款制定了具體的操作指引。當?shù)氐慕鹑跈C構制定了實際的貸款操作規(guī)程，開展了試點，取得良好的效果。

對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流通，應當解決以下兩個誤區(qū)。

一是承認土地承包經(jīng)營權的流通，會不會出現(xiàn)新的地主？有的認為，如果承認土地承包經(jīng)營權可以流通，就會使有錢的人將土地集中，從而成為新的地主。這種擔心是不必要的。

1、土地承包經(jīng)營權是有期限的用益物權。通過土地承包經(jīng)營權的流通將土地集中經(jīng)營，經(jīng)營者也僅是取得土地承包經(jīng)營權，而不能取得所有權。這種流通的結果只能實現(xiàn)土地的規(guī)模化經(jīng)營，出現(xiàn)一些以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主業(yè)或?qū)I(yè)的種地大戶，而不能出現(xiàn)新地主，經(jīng)營人不能通過其占用的土地剝削其他農(nóng)民。

2、承認土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，并不是一定要將土地集中到個人手里經(jīng)營。例如，將土地承包經(jīng)營權入股，成立農(nóng)民專業(yè)合作社。合作社是集體組織又怎么會成為地主呢？

二是承認土地承包經(jīng)營權的流通，會不會影響社會穩(wěn)定？有的認為，如果土地承包經(jīng)營權可以流通，會導致大量無地農(nóng)民的出現(xiàn)，影響社會穩(wěn)定。這種擔心也是一種誤解。

1、土地承包經(jīng)營權的流通實行自愿有償原則。是否流通以何種方式流通，農(nóng)民會根據(jù)自己的利益需求作出最佳選擇。如果農(nóng)民認為自己經(jīng)營是合算的，就不會將土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)；如果他認為將土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)是合算的，他就會決定流轉(zhuǎn)。相反，不承認土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)性，恰恰會使農(nóng)民失去通過土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)所能得到的利益。

2、承認土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，并不是剝奪農(nóng)民的土地收益。因此，即使將土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)給他人，不再直接經(jīng)營土地的農(nóng)民也并不會失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同時可以從事其他職業(yè)取得收入。

三、關于宅基地使用權與農(nóng)民房屋的流通性

《物權法》在用益物權編中以專章規(guī)定了宅基地使用權。明確了宅基地使用權是一種用益物權。因此，對于農(nóng)村宅基地使用權也必須從用益物權的屬性上加以認識。宅基地使用權作為一項重要的財產(chǎn)權，也應當是可以流通的。

《物權法》第153條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。”并未規(guī)定宅基地使用權可以流通，《土地管理法》第62條中規(guī)定，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”有人認為，據(jù)此宅基地使用權是不能轉(zhuǎn)讓的。但如有人指出，這“并不是一個否定宅基地使用權買賣效力的禁止性規(guī)定”，“主要是防止因村民重復申請新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流轉(zhuǎn)不危及這一目的時，還是持有條件的允許的態(tài)度。”[3]因此，以土地管理法等法律規(guī)定而否定宅基地使用權流轉(zhuǎn)的理由并不足信。否定宅基地使用權具有流通性的另一個重要理由，是認為宅基地使用權是無償取得的。筆者認為這一理由也是站不住的。首先，財產(chǎn)的取得是否有償與該財產(chǎn)是否具有流通性無關。如果說認為宅基地使用權是無償取得的，不應讓宅基地使用權人取得轉(zhuǎn)讓宅基地使用權所得到的全部收益，則可以通過在宅基地使用權人與所有權人之間合理分配收益的辦法解決，而不是以禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)的辦法處理，因為禁止流轉(zhuǎn)只能使其價值無法實現(xiàn)，并不能達到保護所有權人利益的目的。其次，就宅基地使用權取得而言，宅基地使用權也并非全部是無償取得的。宅基地使用權的取得至少有三種情形:

一種是由宅基地所有權轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂脵嗟摹Ｔ谏鐣髁x改造以前私有房屋所有權人同時也是其房屋占用的土地的所有權人。只是后來因法律規(guī)定農(nóng)村土地歸集體所有，農(nóng)民對其原有房屋的宅基地的權利才成為使用權。

另一種是無償取得的，這主要發(fā)生在20世紀60年代以后，農(nóng)村居民需要宅基地的，通過申請批準無償取得宅基地使用權。

再一種情形是有償取得的。這主要發(fā)生在20世紀80年代以后，一些地方實行宅基地有償使用制度，農(nóng)民通過拍賣、申請等方式支付一定代價后取得宅基地使用權。我國地域遼闊，各地的宅基地使用權情形有很大差異，僅以宅基地使用權為無償取得而否定宅基地使用權的流通性，其根據(jù)與事實情形不符。

有一種觀點認為，宅基地使用權不得轉(zhuǎn)讓，由于農(nóng)民的房屋是以宅基地使用權為前提的，轉(zhuǎn)讓房屋也就轉(zhuǎn)讓宅基地使用權，所以，農(nóng)民的房屋也不得轉(zhuǎn)讓。這是不合適的，不利于保護農(nóng)村居民的財產(chǎn)。因為，農(nóng)村居民的私有房屋是其最重要的財產(chǎn)之一，不允許流通也就難以實現(xiàn)價值。在物權法草案中曾規(guī)定，允許農(nóng)民經(jīng)集體同意將合法建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權分配條件的農(nóng)戶。筆者曾表示這等于不許可轉(zhuǎn)讓。因為即使經(jīng)集體同意，一方面符合條件的農(nóng)戶也寧愿申請一塊宅基地蓋新房，也不會買一處舊房來翻舊換新；另一方面即使農(nóng)戶愿意購買，也會因其出價極低，房屋所有權人也不會賣而無法成交，這也正是農(nóng)村中大量閑置舊房宅基地的原因。如此以來，不僅農(nóng)民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不會得到合理的利用，難以達到節(jié)約土地資源的目的。因此，農(nóng)村居民有權將合法建造的房屋轉(zhuǎn)讓，同時宅基地使用權也一并轉(zhuǎn)讓。

《物權法》第184條第2款規(guī)定，宅基地使用權不得抵押。有人由此得出農(nóng)民房屋也不得抵押的結論。這一理解是不妥的。宅基地使用權不得抵押，只是不能單獨抵押，并不是說農(nóng)民的房屋也不能抵押。《物權法》第180條第1款規(guī)定，農(nóng)民的住房是可以抵押的。不過，房屋抵押的，宅基地使用權也一并抵押。有學者指出，“宅基地單獨抵押與宅基地隨同房屋一并抵押是有區(qū)別的。從我國現(xiàn)行法來看，法律并沒有對農(nóng)民房屋的轉(zhuǎn)讓作出太多限制，也沒有禁止農(nóng)民以其房屋設立抵押。其主要原因在于:房屋是廣大農(nóng)民的一項重要財產(chǎn)，如果禁止以其房屋抵押，則房屋的交換價值難以發(fā)揮，農(nóng)民自然不能以房屋作抵押獲得融資。在農(nóng)民融資渠道本來就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押獲得融資，將會影響農(nóng)民經(jīng)濟活動的進行，也會妨礙農(nóng)村市場經(jīng)濟的發(fā)展。”[4]這種觀點頗值贊同。一些學者認為，禁止農(nóng)民住房抵押，是為了保護農(nóng)民居住的權利，防止抵押權實現(xiàn)時導致房屋抵押人無家可歸、流離失所。應當說，種擔憂的出發(fā)點是好的。但是，如果不許可農(nóng)民以其房屋抵押，農(nóng)民又何以能夠融資呢？何況城鎮(zhèn)居民就不會出現(xiàn)因抵押房屋的抵押權實現(xiàn)而無處可居嗎？其實，無論是農(nóng)民還是城鎮(zhèn)居民以其房屋抵押的，都存在可能會失去住房的風險。但當事人在設定抵押權時是會考慮風險、權衡利弊的，銀行也并非凡以房屋抵押貸款的就一定接受。解決居住問題，也不是只有保留房屋所有權這一途徑。在現(xiàn)實中，是有一些措施可以避免這些風險的。

例如，《壽光市農(nóng)村住房抵押借款暫行辦法》對申請農(nóng)村住房借款的條件做出提高:

(1)借款人依照本辦法設定抵押的房屋必須取得由房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房地產(chǎn)權屬證書，即房屋所有權證和集體土地使用權證；

(2)借款人必須保證設定抵押的房屋在依法償債后有適當?shù)木幼鏊Ｒ哉厥褂脵嗖坏玫盅憾鴮С鲛r(nóng)民房屋也不得抵押的結論，表面上看是從保護農(nóng)民的利益，而實際上是限制農(nóng)民的房屋所有權，是損害農(nóng)民利益的。當然，這一問題也與在農(nóng)村土地上設立建設用地使用權有一定關聯(lián)。