合作國家行政法論文
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1.合作國家的規范性理念德國學者海特描述的合作國家現象，其所內含的指導理念即是改變傳統行政管制模式下政府與私人間的對抗關系，通過合作解決市場失靈和政府失靈的管制困境，即以合作理念作為國家治理新的規范性理念。合作涉及人類生活的方方面面，貫穿人類的歷史，合作理念古已有之，但將公共部門和私人部門的合作作為指導國家權力行使的優先理念，是近來的現象和趨勢，尤其以20世紀末“善治”理論的提出為標志。普遍認為，“善治”是1989年世界銀行在概括非洲國家治理的危機所提出的評價性概念，“‘善治’可以被看做是治理的衡量標準和目標取向，所謂‘善治’即是結果和目標意義上的‘良好的治理’”。而公共部門與私人部門的合作，被認為是善治的典型特征，聯合國開發計劃署（the就指出：“善治是政府、公民社會組織和私人部門在形成公共事務中相互作用”。我國學者俞可平也指出，善治是使公共利益最大化的社會管理過程，其本質特征在于政府與公民社會對公共生活的合作管理。但合作理念的規范性并非來源于善治理論，合作理念對國家治理的規范性根植于人類社會應對國家管制失靈的國家治理現代化實踐中。面對僅以管制為手段的官僚制政府，出現公共物品供應短缺、行政決策無法應對復雜的風險社會、官僚主義日趨嚴重等政府失靈現象，通過私人部門與公共部門合作能夠取得更好的治理效果日益成為共識，“愈來愈多的人熱衷于以治理機制對付市場和（或）國家協調的失敗”。因此，善治理論只是對人類普遍共識的正確概括而已，而人類共同體基于公私合作的善治效果，對國家角色和政府目標進行再認識，才是合作理念規范性的思想基礎，對公私合作的普遍選擇，才是合作理念規范性的社會基礎。將人類共同體在國家治理中選擇公私合作的共識予以規范化，使其具有普遍指導和適用于整個國家治理的效力，合作理念即具有了規范性。我們應當在理論闡釋上指出公私合作現象所內含的合作理念，指出合作國家所具有的規范性，即合作國家不僅只是存在公私合作現象的國家，更應是以促進公私合作為目標的國家，公私合作應當成為國家治理實踐中優先選擇的治理模式，此時合作國家即成為具有規范性的國家模型，其包含為了實現善治而優先采用公私合作治理的規范性要求。
2.合作國家與傳統國家模型關系的再認識但公私合作受到與傳統“國家社會二元論”國家模型相沖突的批評，“合作雖有其正面評價，但其缺點亦不容忽視。國家、社會與個人之間距離乃是法治國與民主的價值。合作可能會導致此一距離消失、造成個人特權、官商勾結甚至于腐化”。如果這些批評成立，公私合作即可能導致破壞民主原則和公民基本權利保障的結果。因此，有必要深入檢討公私合作內含的規范性理念與傳統國家模式的政治安排之間的關系，澄清公私合作是先進的國家治理模式此一主張的規范性來源，以此為實踐中公私合作治理的良性運行提供理論支撐。故要證立合作國家的規范性，還需要探討合作國家模型與傳統“國家社會二元論”模型的關系。合作國家允許采用私人部門的組織形式和行為方式履行國家治理職責，這被有的學者認為與傳統的“國家社會二元論”模型相沖突，后者要求只有國家官僚層級機構才有資格行使行政權力，私人部門則沒有資格，否則將導致國家與社會二分架構的破壞，“在‘合作國家’中，國家機關與諸社會勢力間的距離已被消弭”“從法學的角度來看，公私協力帶來的國家與私人關系的演變，已經在一定程度上模糊了‘國家與社會二元區分’的基本命題。”本文不贊成這些觀點，理由如下第一，“國家社會二元論”模型并未禁止私人部門參與國家治理。國家社會二元論所要求的，是行使強制權力的主體只能是國家官僚機構，非行使強制權力的其他國家活動不受此限。因為只有在公民基本權利可能受到國家侵犯的情況下，國家權力的行使才在事前通過社會契約取得全體公民的授權，而只有國家官僚機構才憑借其權限位階結構享有“法定的機構化的政治權力”從而保證強制權力的行使與民主授權之間存在“不斷的正當性鏈條”，因此，強制權力才要求只能有國家官僚機構行使。但隨著公共行政的發展，現代行政出現了許多不需要采取強制手段的行政任務，更有傳統需要政府管制的行政領域轉而采用非強制的公私合作治理模式，這些現象并不與國家社會二元論的要求相沖突，德國學者RomanHerzog就正確的指出：“國家獨占物理上強制力所涉及的是權限形式的問題，非關任務領域的轉移”。第二，通過基本權利保障社會自主性的機制并未受合作國家破壞。通過基本權利保障社會自主性，是國家與社會二分模型的重要政治機制，傳統認為只有保持私人部門和國家的絕對二分，才能保障私人享有基本權利，并在受到國家侵害時能夠獲得法律保障和救濟，而當私人部門進入國家領域活動時，由于其并非國家機構，其基本權利就無法對抗公私合作中的侵害行為了。其實并非如此，國家與社會二分的政治理論模式，是一種功能結構，而非用于區分私人與國家的主體理論，基本權利所對抗的是全部從事國家活動的主體，而不論其組織結構是政府官僚機構或其他。“當部分學說將上述基本權理念過度簡約成‘私人對抗國家’之模式時，實際上已誤導性地將基本權之本質重心從‘功能面向’轉移至‘主體面向’上。實則，基本權之核心價值理念應在于抵抗‘公權力行為’不法侵害‘基本權所保障之自由領域’。質言之，凡立于基本權所保障之自由領域，這皆為基本權主體；反之，凡行使公權力者，則應受到自由基本權之拘束。”因此，公私合作同樣受基本權利的約束，通過基本權利保障社會自主性的機制并未受合作國家破壞。綜上所述，合作國家并未否定國家與社會二分的政治安排，合作國家是在國家與社會二分前提下，對國家治理模式的組織形式和行為方式提出的優化要求，是對傳統國家模型的完善和補充。導致錯誤認識合作國家與傳統“國家社會二元論”模型關系的原因，是形式化的理解國家與社會二分，認為只有國家機構和社會主體的絕對分離才是符合國家與社會二分的制度設計。這一錯誤沒有認識到國家與社會二分所要求的，是在實質功能上能夠保障民主原則和公民基本權利。因此，當出現公私合作等新的國家治理模式時，不應當用形式化的錯誤觀點去否定革新，而是應當綜合新治理模式的規范性目標與傳統國家模式的政治安排，考量如何改進法律制度，使新的國家治理模式在民主原則和公民基本權利的約束下得以成功建構和有效運行。因此，合作國家并不與國家社會二分的政治安排相沖突，合作國家所提出的真正問題，是在法律層面的，即與國家治理現代化不符的現行制度與理論該如何改變以適應合作國家的問題。
二、合作國家的行政法展開
1.建構保障合作關系建立的行政法制度按照前述公私合作的基本類型，建立公私合作關系主要有三種方式，即授權、訂立行政契約和設立組織。通過授權建立的是職權獨立的公私合作。我國現行法中存在授予私人部門行政職權的實例，但沒有從行政法整體的角度建構相關理論制度。我國臺灣學習德國，建立了所謂“委托行使公權力”制度：“經過多年的發展，委托行使公權力之人或團體成為行政組織法上重要的制度，并且可能在所有現代國家的任務領域出現。從傳統典型的機長及船長執行警察權、私立學校頒授學位，一直到現代秩序法及各種安全法規領域，例如民營汽車制造廠或修理廠代辦汽車檢驗、商品檢驗、錄像帶節目審查及合格證明文件之核發，乃至于財政及基礎設施建設領域，例如固定污染源空氣污染防治費之征收或公路及附屬停車場之興建及收取費用，甚至罰鍰之處罰。”授予私人部門行政職權的制度，屬于保障合作關系得以建立的行政法制度，除包括授權的前提條件，授權的形式和程序，被授權人的選擇等，其制度核心為授權的法律效力，即授權后作為被授權人的私人部門、授權的政府、以及行政相對人三者之間的權利義務關系。職權獨立的公私合作是合作國家的重要組成部分，應當通過建構授權制度來保障職權獨立的公私合作關系得以建立。訂立行政契約是建立公私合作關系的重要方式，傳統行政契約理論并未包括建立公私合作關系的事項，故行政契約有必要應公私合作進行擴充，“行政契約法制必須作適當的擴充以便容納公私協力關系中公部門與私部門的互動。”德國率先對此采取修法舉措，聯邦政府于1999年12月1日在內閣會議中通過“現代國家—現代行政”的行動綱領，提出：“聯邦政府將致力于建構合作契約的法律規范，對于公私協力行為以現行的行政契約法制而言，并不足以彰顯合作國家的積極意義及創造新的責任分擔模式。因此應于行政程序法中規范（公私協力）合作關系適當之契約類型及契約條款。”聯邦內政部為踐行此綱領之要求，于1997年12月9日設立由學者、法官、律師、官員組成的“行政程序法咨詢委員會”，負責初擬應對私人行政的行政程序法修改方案，并委托柏林洪堡大學休培特教授和史拜爾高等行政學院齊科夫（JanZiekow）教授對其方案進行學術鑒定，最終作成兩份鑒定意見書。兩份意見書雖在具體細節上不完全一致，但對于在《德國聯邦行政程序法》中增設“合作契約”類型和相關規定意見一致。其中齊科夫教授的意見書中建議在《德國聯邦行政程序法》中增訂第62a條，對合作契約做出規定：“官署得于履行公共任務時，透過契約與私人為下列之合意（行政合作）而共同協力完成：將公共任務的履行責任轉嫁于私人，官署則必須采取實際上履行任務的措施；將從事公共任務的工作全部或部分轉移給私人，官署則保留任務履行的責任；不以成立公私混合的私法人型態而與私人以伙伴的合作形式共同完成公共任務。”可見，除通過授權和設立組織建立的公私合作外，通過在合作契約中約定公共任務在公私兩方之間的責任分配，可以根據實際情況建構多樣的公私合作形態。通過合作契約建立公私合作，將可根據國家治理和公共任務的具體情況，更為靈活的應用私人部門在資金、人力、技術等方面的優勢。我國尚未建立行政契約制度，或可利用此一后發優勢，建構我國的合作契約制度，從而我國實踐中常見的公共服務外包、公共事業特許經營、基礎設施的BOT營建等公私合作形態，其合作關系的建立均應受合作契約制度的規范。政府與私人部門設立公私混合的私法人型態，而與私人以伙伴的合作形式共同完成公共任務，此即以設立組織方式建立的公私合作關系。通過設立公私混合所有制的公司建立公私合作，能夠使政府利用公司治理結構直接影響和監督合作治理，相較于訂立行政契約往往只有在事后對是否違約展開監督，設計組織使政府能夠在事中更直接的將公共利益輸入公私合作組織。但設立公私合作組織如果僅憑借私法，按照出資多少決定對組織的影響，則在國家資本少時就無法保障公共利益對公私合作組織的有效輸入，故德國行政法學提出了“行政公司法”的主張，“當公行政早已走向組織私法化之途，漸漸以有限公司或股份有限公司的形態出現時，那么行政法也必須開始研究公司法制”。我國同樣存在大量以設計組織方式建立的公私合作，組織獨立的公私合作除可以通過訂立行政契約建立外，設計組織亦是重要的建立方式。因此，我國亦應考慮區別于私法的行政公司法制。
2.建構規制公私合作組織的監督影響義務。通過公私合作開展國家治理，并不意味著國家對公共任務不再負有責任，國家仍應對公私合作組織指令與進行監督。德國行政法學提出國家對公私合作的“履行監督影響義務”，來避免國家成為“甩手掌柜”，確保其對公私合作組織的監管，使公私合作不致偏離公共任務的目標。監督影響義務的意義不只在于明確了行政機關監督私人的義務，更在于明確了行政機關監督私人的方式。行政法允許采取公私合作治理，意味著行政法認可公私合作的優越性，如果仍然以政府機關通過層級命令來管控公私合作組織，將使公私合作的靈活性被層級指令意志壓制，“將公營企業法納入行政組織法并不代表要公式化地套用行政機關及公法社會團的組織原則。認為以股份公司或有限公司的形式設置公營企業乃是行政‘逃入’私法，從而必須盡可能地回到行政執行法制內的觀念，對此處或他處也一樣，幫助并不大”。因此，監督影響義務明確了行政機關不以層級命令的方式監督私人，而是可以一方面透過對事業經營負決策責任之重要人員（如負責人、董事長、總經理等）的指派，另一方面規定在董事會、監事會等私法組織的意思機關中發揮主導作用等方式確保行政的監督影響以及業務執行的公共目的，而不通過層級命令直接干預公私合作治理的具體運行，“如果認為有必要強加拘束，而政府部門又想獲取額外的影響力，則必須回頭采取類似自營事業或營造所的組織形式”。德國《聯邦與州財政預算基準法》第53條第1款即是規定監督影響義務的實例，其規定了地方政府對其參組的私法企業的權利：“若一個私法形式企業的股份，大多數屬于地方自治團體，或者至少四分之一屬于地方自治團體，并且此地方自治團體和其他地方自治團體一起合法擁有了該公司大多數的份額，那么它有權要求公司：在年度結算審查的框架下，運營的規章制度也列入審查范圍。委托年度結算審查員，在他們的報告中要報告以下內容：公司資產和收益情況，以及公司流動資金和經濟效益狀況；報告虧損項目和虧損原因，當這些經營項目和原因對公司的資產和盈利舉足輕重的時候；報告在盈虧計算中出現的虧空額的原因。向地方自治團體報告審查員的結算審查報告，當公司要進行集團結算時，集團結算審查員也要不延遲地上交呈報集團審查報告。”我國也存在規定監督影響義務的實例。我國政府通過設立國有擔保公司履行支持中小企業發展的公共任務，財政部2001年的《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》對國家設立擔保公司為中小企業融資提供擔保做出了具體規定，該辦法第5條即禁止行政機關通過層級命令方式監督擔保公司：“擔保機構應自主經營，獨立核算，依照規定程序對擔保項目自主進行評估和做出決策。擔保機構有權不接受各級行政管理機關為具體項目提供擔保的指令。”故該辦法在后面的規定中均以規定擔保公司的經營指標的方式，間接來實現行政機關對擔保公司的監督。雖然我國實踐中已經存在屬于公私合作中政府對私部門監督影響義務范疇的制度，但由于尚未建立基礎的學理，監督影響義務并未能在公私合作中得以普遍落實。更為重要的是，監督影響義務的內在法理在于尋求保障公私合作的靈活性與監管之間的平衡，如果此法理未得以澄清，則難免會出現以直接干預代替間接監管，或者單純用盈利指標來監管公私合作的兩類極端情況。因此，有必要在學理和制度上明確行政機關對公私合作進行監管的平衡目的，確保監督影響義務以正確的方式履行。
3.建構規制公私合作行為的實體規范與程序規范。僅從組織法制的角度間接監督公私合作必然存在不足，還應完善對公私合作行為的行政法規制。我們反對行政機關對公私合作的直接干預，但這與公私合作受法律的直接約束是兩回事。就對公私合作行為的行政法規制而言，應包括實體與程序兩個方面。就實體規范而言，核心的是對公私合作提供公共服務、給付公共產品的行為予以約束。公私合作涉及面廣，履行公共服務職能的形態多樣，提供的公共產品種類繁多，給付職責的履行不再限于金錢給付，還包括勞務給付、物品給付、信息給付等。因此，根據具體情況詳細規定給付的質量要求是公私合作中公共利益和相對人權益保障的核心內容。前述德國休培特教授在建議《德國聯邦行政程序法》增設合作契約的鑒定意見書中，認為通過簽訂合作契約建立的公私合作，應當在契約中約定質量保證條款，即公私雙方必須就公私合作所提供之公共服務或公共物品的品質達成合意，并且應當詳細約定給付的內容、范圍、品質、價報以及對品質之評價基本原則與基準。我國亦有必要將規定公私合作給付質量的內容作為公私合作的強制規范，即不論何種形式的公私合作，均應明確給付質量的詳細情況，如果是通過設立組織建立的公私合作，則應當在公司章程等公私合作基礎性規范中，約定質量保證條款。總之，不論公私合作采取何種形態，都應以保證公私合作給付質量為核心，落實對公私合作的實體規范。就程序規范而言，則應重點完善公私合作的建立程序。公私合作雖然是為了提供更好的公共服務，但另一方面也涉及到公共資源的分配，因此，在建立公私合作關系、選擇私方合作者時，就需要配置相應的程序規范，以保障公共資源分配的公正性。故公私合作的建立程序屬于分配程序，“分配程序在于提供有限資源之分配”。政府采購法即是典型的分配程序，2014年12月31日由我國財政部實施的《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，即把政府與社會資本合作項目納入政府采購程序的約束之下，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商等程序機制，保障合作人選擇的公正性，保證建立權利義務平衡、物有所值的公私合作關系，維護公共利益，同時保證參與人都能受到公正的對待，維護公私合作當事人的合法權益。但該辦法適用范圍有限，我國目前還仍主要從資本合作的狹義視角來看待公私合作，主要的公私合作事項是基礎設施建設，對于更多的政府與私人部門合作履行公共任務，即政府借助私人部門的專業能力而非資本，則沒有被納入政府采購法的視野。因此，我國應該進一步擴大政府采購程序的適用范圍，將全部的公私合作事項納入政府采購法的約束范圍，為公私合作的建立提供程序保障。
三、余論建構合作行政法
合作國家倡導的公私合作治理，必將引發行政法變革。隨著國家治理更多的采用公私合作形態，合作理念應當作為行政法的規范性目標，如何促進合作應當成為行政法的目的之一。我國行政法學重視研究行政法的目的，行政法的目的是控權、是服務、還是行政權與相對人權利的平衡，已得到了深入的研究。但有一個問題似乎被忽略了：即使在理論上就行政法目的達成了一致，指導行政法具體建構的規范性目標，仍需結合各行政任務領域不同的價值導向進一步具體化才能得出，才能對行政法的建構和適用產生更具實踐意義的影響。以我國《憲法》為例，第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”但這并不是《憲法》對法律與行政關系的唯一決定,《憲法》第14條至第26條還規定了國家需要積極創造而非消極執行法律才能完成的諸多公共任務，法律對行政的規制亦需將法治目標與這些憲法目標相結合，建構機制保障行政對這些任務的履行。公私合作實踐的善治效果正是對多元憲法目標的回應，面對合作國家的合作理念在各行政任務領域與各憲法目標的有效結合，行政法自應當建構相應的規范性結構，以保障合作理念的實施。這即公私合作帶給我們的行政法問題意識，我們需要為公私合作建構不同于僅以落實法治原則為目標的傳統行政法的規制模式。本文研討的“合作契約”“行政公司法”“監督影響義務”等，區別于傳統行政法為政府管制所配置的“法定權限”“層級組織”“法定程序”等規范性要素，以促進公私合作的建立，維護公私合作的良性運行為目標，為公私合作建構了新的行政法規制模式，“法律并未向合作國家投降。毋寧‘將新的行政效力注入行政法’。這些制度拓展了行政法的疆域，屬于合作行政法的范疇。合作行政法區別于傳統行政法的控權目標，兼顧合作目標和對合作的監管，以使對公私合作的監督既能有效的保障公共利益的實現，又不致對私人部門的靈活性造成損害。合作行政法拓展了行政法的適用范圍，將原本不受傳統行政法規制的公私合作，納入了行政法的疆域。更為重要的是，合作行政法采用了不同于傳統行政法的規制模式，對行政法適應國家治理現代化開拓了思路。但對合作行政法的研究才剛剛開始，合作行政法自身體系的完善，其與傳統行政法的關系等問題，都有待后續研究進一步理清。
作者：徐庭祥單位：西南政法大學
