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本文作者：莫于川王宇飛雷振作者單位：中國人民大學法學院

從上述條文不難看出，我國行政復議的證據制度具有以下特點：第一，條文分散無序。證據制度所涉條文較為分散，分布于《行政復議法》和《實施條例》之中，散見于不相鄰的多個條文之中，形式上缺乏系統性，不利于形成整體認知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復議的證據制度不單形式上缺乏系統性，就其邏輯結構來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據制度相比即可一目了然，下文將重點討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準。由于《行政復議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。①在這種思想指導下，該法對復議程序的設計與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據制度也不例外。這種粗放型審查機制在保證快捷高效的同時，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權威性和公信力，實踐中復議案件數量偏少、復議功能受阻的現狀就反映了這一點。為了彌補《行政復議法》的先天不足，《實施條例》對證據制度做了個別補充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現行證據制度的問題，通過重新修改《行政復議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

行政復議證據制度存在的主要問題

通過上述分析可見，現行的證據制度比較原則和粗疏，影響了行政復議的公正性，亟需加以檢討。當前存在的問題主要有以下幾個方面：

（一）舉證責任規定不夠全面

在舉證責任方面，《行政復議法》僅在第11條規定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任。《實施條例》第21條補充規定了申請人的初步證明責任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復議法》及《實施條例》均明示了第三人參與行政復議的權利，但均未涉及其應負的舉證責任。第二，《行政復議法》第28條第1款第4項關于被申請人逾期不舉證視為無證據的規定是不完整的，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請人的初步證明責任問題上，《實施條例》第21條雖作了補充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形——在行政機關不作為案件中，行政機關往往不向相對人提供書面答復，相對人難于獲取行政機關不作為的初步證據，復議機關在沒有相應證據的情況下又不予立案，致使行政機關不作為案件很難被立案——這在行政訴訟的證據制度中早已有成熟的規定可資借鑒。②

（二）證據開示和質證有所缺失

如果說舉證責任更近似于實體問題的話，那么證據開示和質證就是較為徹底的程序問題。證據開示起源于英美，后被許多大陸法系國家所采納，在我國一般稱為證據交換，是指庭審前控辯雙方相互獲取案件的信息、展示證據的一種訴訟制度，在庭前交換證據中沒有爭議的證據可以作為定案依據。其作用一是使雙方互相了解各自掌握的證據內容，以提高庭審的效率和裁判的準確性，防范證據突襲導致的司法低效。二是防止審判人員先入為主、未審先判。證據開示主要包括時間、地點、主體、范圍、對象、方式、效力等方面內容。質證是指“訴訟當事人及其法律人在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑和質問。”③質證制度的意義在于，它有利于法院正確地認定證據，有利于保障當事人的程序權利，有利于保證審判結果的公正性。我國行政訴訟設置了證據開示和質證制度，其主要內容包括：（1）證據開示和質證適用的案件范圍。首先，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《行政訴訟證據規定》）第21條規定，對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。其次，《行政訴訟證據規定》第35條規定：“證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。”這意味著所有的案件都應適用質證制度。（2）證據開示的效力。首先，根據《行政訴訟證據規定》第35條，當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。其次，根據《行政訴訟證據規定》第7條，原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。除正當事由經法院批準可延期提供外，逾期提供證據的，視為原告或者第三人放棄舉證權利。再次，根據《行政訴訟法》第43條和《行政訴訟證據規定》第1條，被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內向法院提交全部證據和所依據的規范性文件，除正當事由經法院批準可延期提供外，逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。（3）質證的效力。根據《行政訴訟證據規定》第35條，未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據，但在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據除外，也就是說，庭前證據開示和質證的效力是相同的。比較而言，我國的行政復議以便民、快捷、效率為立法原旨，實行以書面審查為原則、以開庭審查為例外（《行政復議法》第22條）的審查制度，沒有設置類似于行政訴訟的證據開示制度，也沒有設立質證制度，而是以重大、復雜案件的聽證制度作為補充（《實施條例》第33條）。但是，現有規定的不足是較為明顯的：第一，它沒有普遍地建立證據開示和質證制度，證據的效力完全取決于復議機關的判斷，未能充分保障當事人的程序權利，制度的公正性不足。第二，已經建立的重大、復雜案件的聽證制度也有局限性，一是適用范圍極為有限，大部分行政復議案件不可能都是重大、復雜案件，也就不可能適用聽證；二是模糊粗糙，《實施條例》第33條只是一個非常初步的規定，聽證的程序、效力等均告闕如，使得聽證容易流于形式。從實際情況看，當前許多地方確立了行政復議聽證規則，在實踐中取得了一定積極效果。為鞏固實踐成果并為其提供法律依據，有必要對聽證制度的具體適用情形及要求予以細化并規定在《行政復議法》中。

（三）證據認定規則體系缺失

證明是一個十分復雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。證明過程是在行政復議活動中，行政復議機關依照法定程序，運用一定的證據規則審核證據進而認定特定案件事實的過程。此處所謂的“證據規則”，是一套綜合的技術規則，如證據資格、證明效力認定、推定、認知等。對此，《行政復議法》及《實施條例》均未作出規定。證據認定規則體系的缺失也造成當前行政復議實踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據和認定事實時缺乏統一的客觀標準。

（四）證明標準可操作性不強且嚴苛

“證明標準是指證明質和量的有機結合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定。”①它反映了證據所應當達到的說服力程度。行政復議的證明標準是一個質、量結合的雙面結構。根據《行政復議法》第28條第1款第1、3項的規定，一方面，具體行政行為必須“認定事實清楚，證據確鑿”，這是關于“質”的規定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實不清、證據不足”，這是關于“量”的規定性。其中的問題主要是“質”的規定過于嚴苛：相關規定在內涵上接近于刑事訴訟的證明標準——它意味著定案的證據必須經過逐一查證，真實可靠；證據之間、證據同案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標準要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴格實施，很可能對行政效率產生消極影響。

行政復議證據制度的重構

通過對上述問題的揭示，我們可以得出行政復議證據制度亟需全面修改完善補充，亦即在一定意義上需要“重構”的結論。下面就重構的方向、原則和具體對策等問題展開討論。

（一）修改的方向和原則

行政復議證據制度的重構應通盤考慮、整體推進，以保證制度內部的協調性以及制度對實踐的適應性。針對目前行政復議證據制度中存在的上述問題，根據相關學理和現實社會背景，提出如下修改的方向和原則。第一，總體上應當準司法化。準確判斷行政復議的法律性質，是完善行政復議證據制度的理論前提。行政復議具有準司法性，具體的制度建設應當以此作為自身定位。這一定位有利于同時發揮行政性和司法性兩種糾紛解決機制的優勢，兼顧效率與公正。原有證據制度的各種問題總體上可歸結為，整體上將行政復議定位為行政性機制，過于強調效率價值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復議的證據制度，應以準司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進制度。第二，兼顧效率與公正兩種價值。行政復議與行政訴訟相比，應當說二者在證據制度上具有諸多共性，當前在行政復議證據制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據制度的現實也說明了這一點。但是，行政復議的準司法性既有司法性的一面，也有行政性、監督性的一面，因此，行政復議的證據制度理當與行政訴訟有所區別。行政復議對行政效率的追求或者說對效率與公正的平衡，在構建行政復議證據制度時便應當成為重要的考量因素。例如，在證明標準上，我們認為可以采用“證據明確”的標準，使其在適應行政復議證據制度特點的同時，也可有效地實現各類證明標準之間的順利過渡。總之，準司法化并非一味照搬行政訴訟的制度，而應平衡效率與公正兩種價值訴求。第三，證據制度的內容應當體系化。應當從整體上著眼，構建起邏輯自洽、井然有序的證據制度。體系化的資源有二：一是《實施條例》中的有關規定；二是各地有關行政復議證據制度的規范性文件。①證據制度在《行政復議法》中的具體表述也應注意：一是可考慮新建一章“證據”（建議置于“程序”一章之前），相對集中地規定行政復議證據制度；二是由于證據制度部分與程序制度部分在內容上有交叉，故須對兩部分內容統籌作出合理安排。

（二）若干對策建議

針對目前我國行政復議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進行政復議證據制度問題，從觀念、制度、隊伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對策建議。

第一，在總則中增加專門條款，規定審核證據、認定事實的總體要求。審理行政復議案件，認真審核證據、準確認定案件事實是其根本。但《行政復議法》、《實施條例》均未在“總則”部分規定審核證據的基本原則和總體要求。為突顯證據的重要性且提升行政復議決定的權威性和可接受性，我們認為，應在《行政復議法》“總則”部分增加規定：“行政復議委員會應當按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據，準確認定事實。”

第二，增補申請人的初步證明責任的相關除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請人應當對被申請的不作為和損害結果負有初步證明責任。《行政復議法》沒有對此作出規定，《實施條例》第21條予以了完善，②但該條規定仍有不周到之處，忽略了相關除外情形。我們認為，在以下兩種例外情形中，應當免除申請人的初步證明責任：（1）被申請人應當依職權主動履行法定職責的；（2）申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關證明材料且能作出合理說明的。

第三，被申請人因正當事由不能如期舉證的，應允許其申請延期舉證。在被申請人的舉證責任問題上，《行政復議法》、《實施條例》均作出了規定，但其忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據現有規定“逾期不舉證的視為無證據、依據”，則會導致復議機關不得不撤銷被申請具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時也犧牲了公平，對公共利益的保護也非常不利。

第四，增加證據交換制度。證據交換有利于爭議雙方在充分了解對方證據的基礎上就特定爭點展開交鋒，以提高裁斷的效率和準確性。但《行政復議法》和《實施條例》均未對證據交換作出規定。考慮到行政復議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據交換制度可以在案情比較復雜或者證據數量較多的情形下適用。

第五，增加證據保全制度。《行政復議法》、《實施條例》均未對證據保全作出規定，但其本身又是完整的證據制度不可缺少的一部分，故有必要予以補充。行政復議期間，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，申請人、被申請人或者第三人可以向行政復議委員會申請保全證據，行政復議委員會也可以主動采取保全措施。

第六，增加證據排除制度。對申請人、被申請人以及第三人提供的證據，復議機關不能照單全收，而應對其合法性進行審查。但《行政復議法》、《實施條例》均未作出規定，有必要予以補充。這一問題可以分為兩方面闡述。其一，非法證據排除問題：當事人以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不應作為認定事實的依據。其二，不能作為認定被申請人具體行政行為合法的依據，但可以作為認定其他事實的依據，包括：（1）被申請人在作出具體行政行為后，或者在行政復議期間未經行政復議委員會同意自行收集的證據；（2）被申請人在行政程序中未作為具體行政行為依據，而在申請人申請行政復議期間作為具體行政行為依據的證據；（3）行政復議委員會調取的證據。

第七，增加證據自認制度。證據自認有利于提高復議審查的效率，也有利于推動調解與和解，但《行政復議法》、《實施條例》均無規定，有必要予以補充。參考民事訴訟的相關規定，我們認為自認制度包括以下內容：（1）自認的形式：明示承認；默示承認；當事人在場時人承認。（2）自認的撤回：一是復議終結前，對方同意的可以撤回自認；二是有證據證明自認系受脅迫或存在重大誤解的可以撤回自認；三是自認與案件事實不符的可以撤回自認。（3）自認的適用限制：一是，當事人為達成調解協議或者和解而作出的對案件事實的認可，不得作為對其不利的證據；二是，當事人反悔并有相反證據足以推翻的，復議機關不應確認；三是，對于涉及身份關系的案件，即使一方自認，另一方仍需舉證；四是，對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，當事人仍應提供有關證據。①

第八，增加證據補強制度。下列證據不能單獨作為作出行政復議決定的依據：（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言。（2）與申請人、第三人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該申請人、第三人有利的證言；與申請人、第三人有不利關系的證人所作的對該申請人、第三人不利的證言，或者與本案有利害關系的證人所作的證言。（3）難以識別是否經過修改的視聽資料。（4）無法與原件、原物核對的復制件或者復制品。（5）經一方或者他人改動，對方不予認可的證據材料。（6）其他不能單獨作為定案依據的證據材料。

第九，應當限制復議機關所調取證據的效力。《行政復議法》第22條和《實施條例》第33、34條規定了復議機關依職權或依申請調查、調取證據的權力。首先應明確的是，這類證據不得作為認定具體行政行為合法的依據，只能作為認定其他事實的依據。其次，對于這類證據，應當對其效力加以限制。我們認為，復議機關取得這類證據后，應當聽取申請人的意見，否則不能作為作出對申請人不利的復議決定的定案根據。

第十，根據行政復議的目的和使命合理設定證明標準。行政復議肩負著“防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為”、“保障和監督行政機關依法行使職權”的使命。①如果行政復議的證明標準低于具體行政行為，則其對行政行為的監督作用將無從談起；如果行政復議的證明標準高于具體行政行為，則又會出現行政程序中已達到證明標準的案件，因不能滿足行政復議證明標準而被撤銷。②同理，行政復議和行政訴訟的證明標準也存在對應關系。因此，盡管行政訴訟、行政復議與具體行政行為三者的證明標準之間必然存在差異，但應當內在地統一。行政程序的證明標準不能過于嚴苛，那樣會增加行政機關的運行成本，但行政程序的證明標準也不能過于寬松，那樣行政行為中的主觀恣意就可能增加。行政復議的證明標準同樣如此。行政復議證據制度與民事訴訟、行政訴訟、③刑事訴訟的證據制度有一定的可比性。我國民事訴訟的證明標準是高度蓋然性標準，又稱優勢證據標準；④刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑標準，又稱“案件事實清楚，證據確實、充分”標準，要求排除一切合理懷疑，具有質與量的雙重規定性；行政訴訟的證明標準是“證據確鑿”和主要證據充足標準，與行政復議基本一致。行政復議既要考慮效率，也要考慮公正，總體上看，它對公共利益和個人利益的影響低于刑事訴訟高于民事訴訟，如采民事訴訟“優勢證據”標準，則難以體現國家公權力行使的正當性、嚴肅性和權威性，而采刑事訴訟的“證據確鑿”標準又不具現實性且過于嚴苛。因此，行政復議（以及行政訴訟）的證明標準在總體上應當低于刑事訴訟而高于民事訴訟。我們認為可以采用“證據明確”的標準，其在適應行政復議證據制度特點的同時，也可有效地實現各類證明標準之間的順利過渡。

最后，應當對證據和程序兩部分的內容分類歸并。由于證據制度部分與程序部分在內容上存在交叉，為了保持證據制度部分的獨立性和程序部分的完整性，建議將申請人、第三人查閱（被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料）的程序、復議機關依職權或依申請調查證據的程序、聽證程序轉移至“程序”一章加以規定。在這些問題上，《行政復議法》和《實施條例》均有規定且關系緊密，有必要將相關內容予以合并。