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公權(quán)力機(jī)關(guān)與非公權(quán)力當(dāng)事人地位不平等是在行政法律關(guān)系中產(chǎn)生的。在行政相對(duì)人提起行政訴訟后，雙方當(dāng)事人———作為原告的行政相對(duì)人和作為被告的行政主體———在訴訟活動(dòng)中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)盡管不盡相同，但從訴訟主體的角度而言，二者的訴訟地位是平等的，這是訴訟活動(dòng)中立性、衡平性的體現(xiàn)，是辯論主義的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中所享有的某些權(quán)力折射到訴訟活動(dòng)中來，轉(zhuǎn)變?yōu)榉奖闫湫惺鼓承┰V訟權(quán)利的強(qiáng)大工具，證據(jù)收集這一關(guān)鍵性訴訟活動(dòng)中就存在著這個(gè)問題。行政訴訟中雙方當(dāng)事人在形式平等掩蓋下的實(shí)質(zhì)性不平等的訴訟地位對(duì)于引發(fā)根源———行政活動(dòng)的基本屬性而言是不可避免的，但對(duì)于影響范圍———訴訟活動(dòng)而言是有著不利影響且應(yīng)當(dāng)盡力彌補(bǔ)的，不可否認(rèn)這種狀況在理論上和實(shí)踐中都難以根本扭轉(zhuǎn)，但在訴訟證據(jù)領(lǐng)域使其弱化有著現(xiàn)實(shí)性和可能性。

一、行政訴訟證據(jù)與行政證據(jù)的形式性和實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)

我國行政訴訟是對(duì)具體行政行為是否合法的一種審查活動(dòng)。既然如此，行政訴訟或司法審查也事實(shí)上成為行政程序的“上訴審”，并受“上訴審”規(guī)則制約。①從程序的先后順序來看，先有行政程序后有行政訴訟程序。行政管理都需要經(jīng)過行政程序，但不一定要經(jīng)過行政訴訟程序，只有少數(shù)行政行為才會(huì)被提起行政訴訟。②在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人訴訟地位上的平等具有形式性，在引發(fā)行政訴訟的導(dǎo)火索性活動(dòng)———行政活動(dòng)中行政相對(duì)人和行政主體地位的實(shí)質(zhì)性不平等必定會(huì)影響到已經(jīng)進(jìn)入行政訴訟程序且地位角色已經(jīng)轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人的原告和被告。行政訴訟無非是對(duì)一定范圍的，即因發(fā)生爭(zhēng)議而進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的具體行政行為由司法機(jī)關(guān)再認(rèn)識(shí)、再評(píng)價(jià)、再確定罷了。③行政訴訟證據(jù)除具備訴訟證據(jù)的通常屬性外，還因行政活動(dòng)的屬性和行政訴訟活動(dòng)的特性而具備自身的特殊屬性。行政訴訟證據(jù)是指在行政訴訟中用于證明具體行政行為合法與否的相關(guān)事實(shí)和材料。而行政證據(jù)，也稱行政執(zhí)法證據(jù)，指的是行政主體在行政執(zhí)法程序中為作出具體行政行為，根據(jù)行政法律規(guī)范所設(shè)置的事實(shí)要素而收集、運(yùn)用證明特定相對(duì)人法律行為或事實(shí)的材料。④由于我國目前尚未制定統(tǒng)一行政程序法，對(duì)行政證據(jù)的零星規(guī)定僅限于行政復(fù)議法、行政處罰法、行政許可法和治安管理處罰法等少量法律中，缺乏完整統(tǒng)一的規(guī)定。相比較而言，我國的行政訴訟證據(jù)規(guī)則則較系統(tǒng)，因此行政證據(jù)在運(yùn)用過程中常常參照對(duì)行政訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。

（一）范圍上的相交叉———行政訴訟證據(jù)和行政證據(jù)的承繼關(guān)系使得二者具有相當(dāng)程度的同一性⑤

行政訴訟證據(jù)是以行政證據(jù)為本位的，而行政證據(jù)又是以行政主體為本位的。行政訴訟的本質(zhì)是以一系列程序性活動(dòng)的權(quán)威性來評(píng)判之前已經(jīng)進(jìn)行的某一公力性活動(dòng)的程序及其實(shí)體結(jié)果是否合法得當(dāng)，在行政活動(dòng)中作為證據(jù)使用的某一證據(jù)材料在行政訴訟仍可發(fā)揮證據(jù)作用。某些證據(jù)具有雙重屬性，當(dāng)它為行政機(jī)關(guān)掌握，作為作出具體行政行為的依據(jù)時(shí)屬于行政證據(jù)；當(dāng)它被人民法院運(yùn)用，用于查明案件事實(shí)，并據(jù)此作出具體裁判時(shí)，屬于行政訴訟證據(jù)。⑥因此在某些情況下行政證據(jù)和行政訴訟證據(jù)是相互重合的，部分行政訴訟證據(jù)直接來源于行政證據(jù)，許多材料在訴訟中成為行政訴訟證據(jù)之前已經(jīng)以行政證據(jù)的身份在行政活動(dòng)過程中被加以運(yùn)用。所謂的行政訴訟證據(jù)，實(shí)際上是在行政程序中所產(chǎn)生的證據(jù)材料在行政訴訟這一特定程序中作為被審查的對(duì)象而已，⑦但二者的證明對(duì)象是截然不同的。從功能上看，同一證據(jù)材料在行政活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)中發(fā)揮完全不一樣的功能，這是行政證據(jù)的行政執(zhí)行性和行政訴訟證據(jù)的司法審查性在價(jià)值作用方面有所差異的體現(xiàn)，是訴訟證據(jù)和非訴證據(jù)的實(shí)質(zhì)區(qū)別。許多行政證據(jù)在進(jìn)入行政訴訟程序成為行政訴訟證據(jù)后，鑒于行政活動(dòng)的專業(yè)性和技術(shù)性，許多材料在作為行政證據(jù)第一次被使用時(shí)已由專業(yè)行政人員進(jìn)行了專業(yè)性行政審查，因而在訴訟中對(duì)該證據(jù)的審點(diǎn)在于真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性等方面而非專業(yè)技術(shù)層面。

（二）范圍上的不交叉———行政訴訟證據(jù)和行政證據(jù)二者之間無關(guān)聯(lián)，某些行政訴訟證據(jù)是用來證明某一行政證據(jù)真實(shí)、合法、關(guān)聯(lián)與否的工具行政訴訟證據(jù)從性質(zhì)上分析屬于審查性證據(jù)，是通過對(duì)已經(jīng)使用過的證據(jù)即行政證據(jù)進(jìn)行復(fù)查，查明是否存在不合理或不合法的情況來判明以行政證據(jù)為支持依據(jù)的行政活動(dòng)是否合法。毫無疑問，訴訟中的證據(jù)必定是一方當(dāng)事人用來證明自己的主張或反駁對(duì)方當(dāng)事人的主張。若訴訟主張所涉及的是關(guān)于行政活動(dòng)中某一證據(jù)的真實(shí)性、合法性或關(guān)聯(lián)性問題，那么訴訟主張方據(jù)以運(yùn)用的訴訟證據(jù)針對(duì)的便是相關(guān)行政證據(jù)的基本屬性問題。

二、行政訴訟證據(jù)種類的多樣性

行政活動(dòng)的廣泛性使得行政訴訟證據(jù)從內(nèi)容上看較為龐雜，在不同類型的行政案件中有著不同的種類。行政訴訟證據(jù)不僅包括相對(duì)一方當(dāng)事人違法的證據(jù)即具體行政行為的事實(shí)依據(jù)，而且也包括作出具體行政行為的實(shí)體內(nèi)容和程序過程及相關(guān)的法律文書，另外還包含了法律論據(jù)即規(guī)范性文件。可見，行政訴訟證據(jù)范圍比行政證據(jù)范圍要廣泛得多。⑧

（一）對(duì)行政實(shí)體問題進(jìn)行證明的證據(jù)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為違法與否進(jìn)行證明時(shí)，凡是能證明行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否合法的事實(shí)和材料均屬于行政訴訟證據(jù)的范疇，其包括能證明行政相對(duì)人是否有違法行為的證據(jù)、證明行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的程序的證據(jù)、證明具體行政行為的實(shí)體內(nèi)容的證據(jù)及證明具體行政行為是否侵害了公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的證據(jù)等。

（二）對(duì)訴訟程序問題進(jìn)行證明的證據(jù)譬如原告是否在法定起訴期限內(nèi)起訴、當(dāng)事人雙方是否有妨害訴訟行為的證據(jù)等。但是，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件也可成為行政訴訟證據(jù)的淵源，目前尚存爭(zhēng)議。不少觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政活動(dòng)中，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章等常常成為行政主體作出具體行政行為的依據(jù)，到了行政訴訟中，規(guī)范性文件便成為用以證明行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為合法與否的證據(jù)之一，盡管此種證據(jù)通常在刑事訴訟和民事訴訟中較為少見。規(guī)范性文件屬于廣義上書證的一個(gè)種類，行政訴訟法將規(guī)范性文件獨(dú)立出來，其目的是為了突出它的特殊地位和作用。因此，被告舉證責(zé)任的范圍包括作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件兩個(gè)方面的內(nèi)容。⑨但《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)定”）第1條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

（三）現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政訴訟中特有的證據(jù)種類物證、書證、證人證言、鑒定結(jié)論、視聽資料及勘驗(yàn)筆錄是我國三大訴訟法中都有所規(guī)定的證據(jù)種類，而特有證據(jù)種類只包括刑事訴訟中的被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解及行政訴訟中的現(xiàn)場(chǎng)筆錄。現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政機(jī)關(guān)的工作人員在實(shí)施具體行政行為時(shí)，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況、當(dāng)事人陳述及證人證言等所作的記錄，其中對(duì)當(dāng)事人、證人進(jìn)行詢問后所作的記錄成為現(xiàn)場(chǎng)筆錄與勘驗(yàn)筆錄的區(qū)別之所在。

三、書證的廣泛存在及對(duì)其的特殊認(rèn)定規(guī)則

行政訴訟證據(jù)從種類和類型上看，很大一部分是以通知、票據(jù)、決定書等法律文書為表現(xiàn)形式、以具體行政行為的內(nèi)容、實(shí)施過程和效力為本質(zhì)的書證。此種現(xiàn)象的產(chǎn)生是由于行政主體對(duì)在某些行政活動(dòng)中所實(shí)施的具體行政行為的表達(dá)是以一定的書面材料為載體的，具體行政行為最終表現(xiàn)為書面形式。行政機(jī)關(guān)是否實(shí)施了某一具體行政行為、如何實(shí)施該行政行為以及實(shí)施該行政行為的程序和效力都是通過該書面材料予以記載和表達(dá)的。據(jù)此，書證可謂是行政訴訟活動(dòng)中一種常見的、重要的甚至是關(guān)鍵的證據(jù)種類。

（一）行政訴訟中原始書證和傳來書證易混同書證的易涂改性、易毀性及可復(fù)制性等特征在紙質(zhì)型行政訴訟證據(jù)之上充分體現(xiàn)。行政主體在依職權(quán)行政活動(dòng)中依法作出具體行政行為后，常常將通知、票據(jù)、決定書的副本提供給行政相對(duì)人而自己保留原件，此種旨在“自我控制命脈”的做法造成了通知、票據(jù)、決定書在轉(zhuǎn)換為行政訴訟證據(jù)后具有本該一致的原件和副本兩個(gè)版本。因此在訴訟過程中當(dāng)原告提供副本形式的書證時(shí)，法院應(yīng)通過將原件和副本的審查核對(duì)來首先判明該證據(jù)的真實(shí)性。

（二）對(duì)公文書證的優(yōu)先證明力的否定在行政訴訟中，可用來支持原告訴訟主張的相關(guān)證據(jù)常常掌握于被告或與被告同系國家機(jī)關(guān)體系的其他行政機(jī)關(guān)中。現(xiàn)行法狹隘的賦予特殊公文書證較強(qiáng)的證明力。《證據(jù)規(guī)定》第63條規(guī)定，證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定：國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中常常為具體行政行為的作出制作一系列相關(guān)的公文文書，該公文文書若在其后的訴訟中成為被告用于證明具體行政行為合法的證據(jù)時(shí)，其證明力顯然不能不經(jīng)法院的居中判斷而直接高于其他書證。首先，由于被告自己掌握著或與掌握著對(duì)其不利的行政訴訟證據(jù)的相關(guān)行政機(jī)關(guān)有著職務(wù)上或利益上的緊密關(guān)系，因而原告在向其調(diào)查取證時(shí)不可避免的面臨著一些不配合甚至是阻撓、拒絕。當(dāng)其發(fā)現(xiàn)該證據(jù)在訴訟中對(duì)其不利時(shí)，往往憑著占有之便予以非法變更、隱匿或毀滅。譬如，在某些行政活動(dòng)中，具體行政行為表現(xiàn)為書面形式，是以一定的書面材料為載體的。行政機(jī)關(guān)是否實(shí)施了某一具體行政行為、如何實(shí)施該行政行為以及實(shí)施該行政行為的程序和效力都是通過書面材料予以記載和表達(dá)的。其次，行政活動(dòng)中的某些公文文書雖并非為日后成為訴訟中被告的某行政機(jī)關(guān)直接作出，但行政活動(dòng)的級(jí)別性和相關(guān)性使得該公文文書可能是由其他相關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)該機(jī)關(guān)的申請(qǐng)和提交的材料所出的，被訴行政機(jī)關(guān)的主觀意識(shí)和效力影響在該公文文書仍有所體現(xiàn)。因此在行政訴訟中應(yīng)對(duì)公文書證的優(yōu)先證明力予以否定。公文書證的證明力優(yōu)于私文書證是證據(jù)法中的一般性原理，但是行政訴訟中被告主體身份的特殊性使得對(duì)該原理的設(shè)計(jì)和運(yùn)用應(yīng)進(jìn)行適度的變通。對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)所制作的公文文書，其所轉(zhuǎn)化成公文書證的證明力不可具有優(yōu)先性，應(yīng)被視為普通書證進(jìn)而需質(zhì)證后方可被法院予以認(rèn)證。

四、對(duì)專業(yè)性證據(jù)審查判斷的獨(dú)斷

行政活動(dòng)的技術(shù)性是與行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性相吻合的。對(duì)于用于證明某些案件事實(shí)的專業(yè)性證據(jù)，對(duì)其的收集甚至是對(duì)其在專業(yè)技術(shù)方面的審查判斷都必須且只能由行政機(jī)關(guān)予以承擔(dān)，法院只能審查行政機(jī)關(guān)所得的相關(guān)專業(yè)性結(jié)論是否符合法律的規(guī)定，而不能在專業(yè)技術(shù)方面進(jìn)行業(yè)外性質(zhì)疑和判斷。法院尊重行政機(jī)關(guān)專業(yè)性的原因主要有現(xiàn)代社會(huì)行政的技術(shù)性要求越來越高、技術(shù)性的法律大多由行政機(jī)關(guān)的技術(shù)專家草擬、行政事務(wù)需要試探性的積累等，法院固然要審查行政機(jī)關(guān)的事實(shí)性認(rèn)定，但不表示對(duì)任何事實(shí)問題都要重新進(jìn)行認(rèn)定，這樣的審查無疑會(huì)摧毀設(shè)立行政機(jī)關(guān)的目的。設(shè)立行政機(jī)關(guān)是要利用行政人員的專長(zhǎng)和經(jīng)驗(yàn)，迅速而廉價(jià)的判斷事實(shí)問題。⑩從行政機(jī)關(guān)的行政判斷權(quán)和人民法院的行政審判權(quán)的關(guān)系上看，行政判斷權(quán)無疑具有首先性、主動(dòng)性和積極性，其是創(chuàng)設(shè)行政法律關(guān)系的主導(dǎo)性權(quán)力，而行政審判權(quán)只是事后對(duì)行政判斷權(quán)的復(fù)查，是可能被運(yùn)用的權(quán)力。在專業(yè)證據(jù)的收集和審查問題上，行政機(jī)關(guān)的技術(shù)專長(zhǎng)使其成為有能力對(duì)該類證據(jù)進(jìn)行收集、審查判斷的唯一主體，法院對(duì)專業(yè)證據(jù)的審查判斷只能限于該類證據(jù)的形式要件而難以介入實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此行政判斷權(quán)在專業(yè)證據(jù)問題上可被視為獨(dú)占判斷權(quán)。在專業(yè)性證據(jù)的收集權(quán)限上賦予行政機(jī)關(guān)較大權(quán)力后，應(yīng)防范行政機(jī)關(guān)利用權(quán)限之便有意的為自己在訴訟對(duì)抗中取得優(yōu)勢(shì)而實(shí)施部分收集、消極收集、虛假收集、收集后不向法庭提供及對(duì)所收集的材料進(jìn)行技術(shù)性篡改。

五、對(duì)證人的中立地位的維護(hù)

證人的中立是保障證人證言能順利采信的關(guān)鍵之所在。行政活動(dòng)的主體多元化、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人員復(fù)雜性以及受具體行政行為約束的行政相對(duì)人的廣泛性，使得對(duì)證人證言的審查判斷有著較大的難度。

（一）行政執(zhí)法人員參加訴訟不應(yīng)視為證人參訴行政執(zhí)法人員作為行政機(jī)關(guān)的工作人員，是具體行政行為的實(shí)施者，其代表行政機(jī)關(guān)開展的相關(guān)活動(dòng)屬于職務(wù)行為，是行政活動(dòng)的重要組成部分，該活動(dòng)的效力和責(zé)任均應(yīng)由行政機(jī)關(guān)予以承擔(dān)。《證據(jù)規(guī)定》第44條規(guī)定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：……。鑒于行政執(zhí)法人員與行政機(jī)關(guān)的組織管理關(guān)系與對(duì)證人的中立性、客觀性、無關(guān)聯(lián)性等基本要求不相符的，將行政執(zhí)法人員納入證人的范疇是不合適的。因此，原告或第三人要求相關(guān)行政執(zhí)法人員出庭作證應(yīng)被視為一種獨(dú)立的、行政訴訟中特有的證據(jù)收集方式，與申請(qǐng)證人出庭作證相分離而獨(dú)立出來。此外，鑒于行政執(zhí)法人員的工作性質(zhì)和利益關(guān)聯(lián)，對(duì)其所陳述事實(shí)的審查和判斷應(yīng)嚴(yán)格于普通的證人證言，在證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)上可借鑒“其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利或不利的證言”原理。

（二）受同一具體行政行為約束的多個(gè)行政相對(duì)人可互為相關(guān)行政訴訟中的證人基于某些具體行政行為在效力對(duì)象上具有廣泛性和不特定性，受該具體行政行為約束的當(dāng)事人在受約順序上有時(shí)會(huì)有先后之分，且對(duì)行政行為的合法與否會(huì)產(chǎn)生相同或不同的看法。如此以來，原告可將已經(jīng)或正在受同一具體行政行為影響的，且對(duì)該影響有著與自己相同立場(chǎng)或看法的相關(guān)行政相對(duì)人以證人的方式引進(jìn)訴訟。

（三）對(duì)被告方的證人所作的證言應(yīng)適用同原告方證人證言相同的證明力判斷規(guī)則《證據(jù)規(guī)定》第63條規(guī)定，證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定：其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言。從該條的規(guī)定上看“，親屬關(guān)系”一詞表明該證明力規(guī)則僅為原告所設(shè)，從平衡雙方當(dāng)事人證明利益的角度衡量，將該規(guī)則平等的運(yùn)用于被告是十分必要且可行的。此外，從當(dāng)事人和證人的關(guān)系上看，證人既包括與當(dāng)事人關(guān)系密切進(jìn)而有可能以偽證的方式“幫助”該當(dāng)事人的證人，也包括由一方當(dāng)事人引進(jìn)訴訟的、與對(duì)方當(dāng)事人關(guān)系不善進(jìn)而有可能以偽證的方式詆毀對(duì)方當(dāng)事人的證人。行政機(jī)關(guān)作為面向社會(huì)的公眾組織，時(shí)常遭受不特定主體的無理抨擊。兩種證人證言均因客觀性不足而致使證明力低下，因此證人證言的證明力規(guī)則可改進(jìn)為“其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利或不利的證言”。