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(一)課程設(shè)計理念
高職工商企業(yè)管理專業(yè)旨在培養(yǎng)工商企業(yè)人力資源管理、市場營銷、行政管理等方面所需的基層管理人員。為了讓學習內(nèi)容更好地滿足工商企業(yè)基層管理崗位的工作需要,課程設(shè)計的原則和標準應(yīng)堅持校企合作的課程開發(fā)觀、職業(yè)能力本位的課程觀和行動導(dǎo)向的教學觀。校企合作的課程開發(fā)觀是指課程開發(fā)團隊在了解企業(yè)需求,把握專業(yè)培養(yǎng)目標的基礎(chǔ)上,深入到用人單位進行具體工作崗位的調(diào)查研究,進行職業(yè)崗位分析,由此歸納出崗位所需的知識、技能和素養(yǎng)等職業(yè)能力,最后由學校專業(yè)教師與企業(yè)法律事務(wù)專家共同設(shè)計課程標準。職業(yè)能力本位的課程觀即課程以履行企業(yè)市場營銷、人力資源管理、行政管理等崗位職責所需要的法律知識、能力為核心,進行課程內(nèi)容的選取、組織與訓練。行動導(dǎo)向的教學觀即課程在實訓教學中遵循“咨詢、計劃、決策、實施、檢查、評估”的邏輯程序,讓學生“獨立地獲取信息、獨立地制定計劃、獨立地實施計劃、獨立地評估計劃”,使學生在自己“動手”的實踐中,掌握專業(yè)技能,習得專業(yè)知識,從而構(gòu)建屬于自己的經(jīng)驗、知識與能力體系。
(二)課程設(shè)計思路
課程設(shè)計以工商企業(yè)管理專業(yè)人才培養(yǎng)目標為基礎(chǔ),堅持“以法律應(yīng)用為目的,理論夠用為度”的原則,以工商企業(yè)行政管理、市場營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟法律、法規(guī)知識與能力為依據(jù),確定課程學習的知識、能力和素養(yǎng)目標,選取課程教學內(nèi)容,設(shè)計能力訓練情境和“學做合一”的課程考核評價方案,力求突出該課程涉法職業(yè)能力的培養(yǎng)目標。
二、課程設(shè)計的內(nèi)容
(一)基于工商企業(yè)基層管理職業(yè)能力需要設(shè)計課程目標
為了使課程能夠更有效地培養(yǎng)學生的企業(yè)崗位涉法工作能力,我們根據(jù)專業(yè)培養(yǎng)面向和培養(yǎng)目標,通過對富思特集團、湖北漢光科技股份有限公司、孝武集團等中小型企業(yè)的行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的調(diào)查和崗位工作任務(wù)的分析,將上述崗位涉法的職業(yè)標準和能力要求轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟法課程的培養(yǎng)目標。具體如下:
1.職業(yè)知識目標。了解經(jīng)濟法律關(guān)系及其三要素;掌握公司和合伙企業(yè)設(shè)立的條件、程序、組織機構(gòu)等法律制度;了解合同的基本法律制度,掌握企業(yè)采購和銷售等合同的基本條款、合同簽訂的程序、合同的效力、合同的履行、合同的擔保及違反合同的法律責任;掌握各種不正當競爭行為的類型及法律責任和產(chǎn)品質(zhì)量責任的構(gòu)成要件;掌握專利權(quán)的授予條件和商標的構(gòu)成條件,熟悉專利權(quán)的申請和審批程序以及商標的認定程序;掌握勞動基準法律制度及勞動合同的簽訂、履行、解除和終止等法律規(guī)定,掌握勞動爭議的仲裁與訴訟等處理方式;掌握經(jīng)濟糾紛調(diào)解、仲裁和訴訟的基本法律制度等。
2.職業(yè)能力目標。能夠運用公司、企業(yè)的法律制度知識,協(xié)助解決公司、企業(yè)在設(shè)立、內(nèi)部機構(gòu)組建及其運行中的法律事務(wù)問題;能夠運用合同法律知識解決采購、銷售等合同訂立、履行過程中相關(guān)法律事務(wù)以及合同管轄地約定等合同風險防控問題;能夠運用市場運行相關(guān)法律制度協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟活動中不正當競爭行為和產(chǎn)品質(zhì)量責任等現(xiàn)實問題;能夠運用專利法、商標法的知識協(xié)助處理企業(yè)專利、商標事務(wù)相關(guān)問題;具有勞動合同的訂立、履行、解除等管理能力和協(xié)助處理勞動爭議的能力;具有協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟法律糾紛的能力等。
3.職業(yè)素養(yǎng)目標。培養(yǎng)學生的法律意識和法律思維;形成處理經(jīng)濟糾紛的法律職業(yè)素養(yǎng);形成從事經(jīng)濟法律事務(wù)所需要的職業(yè)敏感性。
(二)從工商企業(yè)基層管理崗位的典型工作任務(wù)出發(fā)設(shè)計課程內(nèi)容
工商企業(yè)管理專業(yè)的經(jīng)濟法課程的培養(yǎng)目標是為了讓學生掌握企業(yè)行政管理、營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟法律、法規(guī)知識,并且具有運用這些經(jīng)濟法律、法規(guī)知識解決管理過程中出現(xiàn)的法律問題的能力和法律職業(yè)素養(yǎng)。因此,經(jīng)濟法課程的教學內(nèi)容必須根據(jù)該專業(yè)的培養(yǎng)方向和崗位典型工作任務(wù)來選取與崗位工作相聯(lián)系的經(jīng)濟、民商法律內(nèi)容作為課程內(nèi)容。我們據(jù)此設(shè)計了經(jīng)濟法律關(guān)系;公司、企業(yè)設(shè)立及內(nèi)部治理法律事務(wù)處理;企業(yè)合同法律事務(wù)處理;企業(yè)不正當競爭和產(chǎn)品質(zhì)量法律事務(wù)處理;企業(yè)專利、商標法律事務(wù)處理;企業(yè)勞動關(guān)系管理和勞動關(guān)系爭議法律事務(wù)處理;企業(yè)經(jīng)濟糾紛法律事務(wù)處理七個學習單元。這七個學習單元涉及的經(jīng)濟法律制度有公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度、合同法律制度、反不正當競爭法律制度、產(chǎn)品質(zhì)量法律制度、專利和商標法律制度、勞動法律制度以及經(jīng)濟法律糾紛處理法律制度,而那些與崗位工作任務(wù)無關(guān)或關(guān)聯(lián)不大的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、反壟斷法律制度、消費者保護法律制度、金融法律制度、對外貿(mào)易法律制度等都沒有納入,使得教學內(nèi)容更加貼近專業(yè)人才培養(yǎng)目標。
(三)基于職業(yè)能力培養(yǎng)目標設(shè)計課程能力訓練情境
職業(yè)教育作為一種培養(yǎng)個體完成具體任務(wù)的職業(yè)能力教育,應(yīng)當把“做”變成教學的主要形式。我們根據(jù)工商企業(yè)基層行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的典型涉法工作任務(wù)設(shè)計了七個課程能力訓練情境,即有限責任公司設(shè)立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置等法律事務(wù)的處理;合伙協(xié)議的簽訂;買賣合同的簽訂;企業(yè)不正當競爭法律事務(wù)的協(xié)助處理;企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量法律事務(wù)的協(xié)助處理;勞動合同簽訂及勞動關(guān)系管理事務(wù)處理;企業(yè)經(jīng)濟糾紛的協(xié)助處理。在訓練情境組織實施過程中,根據(jù)不同的情境任務(wù)采取不同的訓練方式,如角色扮演模擬、案例分析和模擬法庭等不同的訓練方式。如“有限責任公司設(shè)立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置等法律事務(wù)的處理”這一教學內(nèi)容的情境訓練,主要是在教師的指導(dǎo)下,通過角色扮演,由學生分組模擬設(shè)立有限責任公司、制定公司章程、建立公司的組織機構(gòu)。具體的訓練步驟為:①把學生分成幾個小組,每個小組模擬設(shè)立一家有限責任公司,第一次會議由組長主持,討論形成公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營范圍、公司的注冊資本、股東的姓名和名稱、股東的出資方式以及出資額和出資時間、公司的機構(gòu)、議事規(guī)則等決議。②第二次會議由模擬出資最多的“股東”主持,討論股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配、公司分立與合并等事宜。③每個小組根據(jù)會議形成的意見擬定公司章程。④把各自選舉出來的董事和監(jiān)事列入公司章程中,并準備報工商局設(shè)立登記。⑤小組匯報公司設(shè)立情況。整個訓練過程完成后每個小組形成公司章程、設(shè)立公司的申請書、公司的組織結(jié)構(gòu)圖、公司設(shè)立的可行性報告等可展示成果,最后由教師對每組的成果進行點評和總結(jié)。而對“企業(yè)經(jīng)濟糾紛的協(xié)助處理”教學內(nèi)容的訓練,則主要采用模擬法庭的形式,其訓練方式是教師組織模擬庭審,由學生分組模擬經(jīng)濟糾紛的審理,確定經(jīng)濟糾紛雙方公司的訴訟人、法院審判員、書記員等角色,每個學生搜集有關(guān)材料,研究有關(guān)法律。具體訓練步驟為:①選擇案例。②確定人選,分配角色。③組織材料(訴訟文書)。④排練(為開庭打基礎(chǔ))。⑤組織開庭(庭審注意銜接緊湊連貫,按照法庭調(diào)查-法庭辯論-法庭調(diào)解-合議判決的程序進行)。⑥庭審總結(jié)。訓練完成后形成書、答辯狀、庭審記錄等可展示成果,最后教師對過程及成果進行點評和總結(jié)。通過上述“做”的訓練,有利于學生深入理解經(jīng)濟法律知識的內(nèi)涵,激發(fā)學生學習的動機,使學生快速進入到能力生長的路徑,直接體驗知識的實踐過程,形成靈活適應(yīng)新情境的反應(yīng)能力。同時,“做”的成果又是評價學生能力水平的重要和有效手段。
(四)基于能力本位的“學做合一”的課程考核評價設(shè)計
關(guān)鍵詞:農(nóng)村集體經(jīng)濟;組織成員資格糾紛;解決路徑
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定對于解決土地集體征用糾紛具有重要的意義,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在不同的歷史階段有不同的政治、經(jīng)濟以及法律意義。隨著城市化進城的加快,我國城鎮(zhèn)邊緣頻繁出現(xiàn)出嫁女、上門女婿土地承包經(jīng)營權(quán)、土地集體征用補償分配、戶口在農(nóng)村的退休人員等引發(fā)的經(jīng)濟糾紛狀況,而且由此引發(fā)的訴訟在農(nóng)村中已經(jīng)占有非常大的比例。為了有效解決這些農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛,我們必須有效進行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定工作,健全完善相關(guān)方面的法律法規(guī),從而有效解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛。
一、關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛的主管和受理問題
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員廣義上是指曾經(jīng)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在的村、組生活過的成員。而狹義上的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是指現(xiàn)生活在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在村、組的成員,本文所說的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員就是狹義上的所指。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中,成員認定存在很多糾紛,相關(guān)法律也沒有作出明確的規(guī)定,誰有權(quán)認定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格該存在很大的爭議,有的爭議認為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的村民會議應(yīng)該被認定為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員,因為農(nóng)村集體經(jīng)濟的審核分配問題都是經(jīng)過農(nóng)村集體經(jīng)濟組織村民會議討論決定的,如果有人不服從這種資格認定而引發(fā)的糾紛,不屬于民事糾紛,而是行政糾紛,這種糾紛不能通過司法進行認定,人民法院不會受理案件,需要通過行政手段進行解決。其次,還有的觀點認為對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格有爭議或者需要認定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的人,可以自己到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、縣農(nóng)業(yè)行政相關(guān)部門進行申請,因為《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》有相關(guān)規(guī)定,但是相關(guān)的司法規(guī)定不完善,對出嫁女、上門女婿等的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定標準不一,造成很多負面影響。還有的觀點認為,人民法院應(yīng)該有權(quán)利管理農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛,這種糾紛不屬于村民以及解決的糾紛,因為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行經(jīng)濟收益的分配,這屬于村民自治事項,但是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定不屬于自治事項,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的享受農(nóng)村集體經(jīng)濟收益分配屬于私權(quán),不能通過討論、表決等方法進行決議。
二、關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定標準問題
(一)僅以戶籍所在地作為成員資格認定標準不科學
如今相關(guān)的所有法律法規(guī)都找不到任何以戶籍所在地作為成員資格認定標準的規(guī)定,隨著社會、科學的發(fā)展人們的生活、生產(chǎn)已經(jīng)不僅僅局限于戶籍所在地。有的人為了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認定,利用不正當手段遷戶口,正是因為以戶籍所在地作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認定的標準所致。
(二)僅以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地長期居住、生產(chǎn)、生活作為成員資格認定標準不合理
如今的社會現(xiàn)狀是去。每個人都可以在全國各個地區(qū)自由流動,農(nóng)村有越來越多的人外出經(jīng)商或者打工,這樣他們就可能長期不在本來所在的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織生活,這種標準可能導(dǎo)致農(nóng)村人口向第二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的積極性降低,從而減緩了農(nóng)村城市化進程。
三、解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛涉及到的法律問題
村規(guī)民約是村民自我管理、自我約束、自我控制的規(guī)定,是他們處理自治事項的依據(jù),尤其是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織收益分配問題,更是要依據(jù)相關(guān)的村規(guī)民約來進行,但是如今有很多農(nóng)村集體經(jīng)濟組織收益分配違法違規(guī),這就需要我們建立并且完善,相關(guān)村規(guī)民約的監(jiān)督審核機制,這是解決問題的根本之道,我們必須根據(jù)一定的法律法規(guī),對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員糾紛管理形成一定的監(jiān)督審核,從而有效解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛。
四、結(jié)束語
總之,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛解決對于農(nóng)村正常建設(shè)和發(fā)展有著非常重要的作用,我們一定要重視農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛,認真分析農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定的工作特質(zhì)和具體情況,認識到其中存在的問題和弊端,從而采取有效的措施,建立并健全相關(guān)法律法規(guī),從而有效進行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定工作,進一步解決農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格糾紛,促進農(nóng)村經(jīng)濟的建設(shè)和發(fā)展,加快農(nóng)村城市化進程。(作者單位:會澤縣迤車鎮(zhèn)農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)營管理站)
參考文獻:
[1] 談如何理解和界定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格;農(nóng)業(yè)經(jīng)濟;2011(12);
企業(yè)有了經(jīng)營風險“預(yù)警”
近幾年,在經(jīng)濟快速發(fā)展的同時,奉賢區(qū)著力于營造良好的投資環(huán)境,吸引了諸多中小企業(yè)投資入戶,成為上海市中小企業(yè)總部的所在地。
為了增強中小企業(yè)依法經(jīng)營意識,切實幫助企業(yè)提高防范和化解法律風險的能力,讓入戶在奉的中小企業(yè)合法權(quán)益得到前置性的保護,奉賢法院主動將審判工作融入經(jīng)濟社會發(fā)展的大局中。他們聯(lián)手奉賢區(qū)工商聯(lián)趕在“世博”前夕,專門成立了“奉賢區(qū)中小企業(yè)糾紛調(diào)解工作室”,派駐兩名辦案經(jīng)驗豐富的法官,協(xié)助指導(dǎo)、調(diào)解尚未涉訟但已由工商聯(lián)介入的企業(yè)經(jīng)濟糾紛,并組建了法律風險防范機制工作小組,定期召開專題會議,研究制定工作計劃。并結(jié)合審判工作的實際,加強信息溝通,研究分析企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的相關(guān)法律問題。及時向企業(yè)發(fā)出“預(yù)警”。指導(dǎo)他們采取有效措施。防范和化解法律風險,及時將經(jīng)濟糾紛消弭在萌芽中,盡可能避免、減少經(jīng)濟損失。同時,該院還開通了以商事審判骨干法官姓氏命名的熱線電話――“小江熱線”,為中小企業(yè)提供涉法涉訴相關(guān)咨詢,破解企業(yè)運行法律難題,暢通解決糾紛綠色通道,經(jīng)營風險預(yù)瞽信息,維護了中小企業(yè)合法權(quán)益。
調(diào)處糾紛新招頻頻亮相
奉賢法院致力于社會矛盾的化解和社會管理的創(chuàng)新,充分發(fā)揮司法的能動作用,善于整合利用各類社會資源,積極探索、實踐訴與非訴相銜接的多元糾紛解決機制,調(diào)處新招頻頻閃亮登臺,相繼推出了農(nóng)村土地承包糾紛聯(lián)合調(diào)處中心、勞資糾紛調(diào)解中心、訴調(diào)對接中心及道路交通事故賠償調(diào)解站、中小企業(yè)經(jīng)濟糾紛調(diào)解室及“小江熱線”,形成了“三中心、二站(室)一線”的糾紛調(diào)處立體格局。
上海市首家農(nóng)村土地承包糾紛聯(lián)合調(diào)處中心是奉賢法院與區(qū)農(nóng)委、區(qū)司法局聯(lián)手建立的。該中心的辦公場所設(shè)在區(qū)農(nóng)委,還在調(diào)處中心設(shè)立涉農(nóng)糾紛的專項受理窗口,三方按其職能采取“一門式”服務(wù),主要調(diào)處受理各類農(nóng)村土地承包糾紛。調(diào)解人員的配置與整合由區(qū)司法局負責,他們主要是來自村、鎮(zhèn)基層組織善于做調(diào)解工作的相關(guān)人員;該機制的仲裁人員為農(nóng)村土地仲裁委員會的工作人員,有相關(guān)專業(yè)人員組成;依法進入訴訟程序的則有經(jīng)驗豐富并目善于做調(diào)解工作的資深法官擔任主審人,就地進行公開審理,調(diào)解不成的則依法判決。該中心通過“人民調(diào)解―農(nóng)業(yè)仲裁――法院訴訟”三種糾紛解決方式,快速簡便解決農(nóng)民們的切身利益,為新農(nóng)村建設(shè)提供良好的司法保障,受到了社會各方的好評。中心成立以來。70%的糾紛在基層得以化解,20%的糾紛通過仲裁途徑解決。僅有10%的糾紛最終進^訴訟程序。
奉賢法院與區(qū)人社局、區(qū)司法局共建的勞資糾紛聯(lián)合調(diào)處中心,依托爭議地工會及相關(guān)職能部門、企業(yè)工會的調(diào)解組織,先行開展調(diào)解工作。對群體性、有重大影響、疑難復(fù)雜的等勞動爭議,則由調(diào)處中心直接負責處理,共同化解勞資糾紛。勞資糾紛聯(lián)合調(diào)處中心成立以來,55%的糾紛在各鎮(zhèn)、開發(fā)區(qū)基層部門得以化解,25%的糾紛通過仲裁途徑解決,尚有20%的糾紛最終進入訴訟程序,比原先40%糾紛需通過法院裁決下降幅度達100%。老百姓的合法權(quán)益不僅得到快速有效維護,而且也降低了維權(quán)威本。
奉賢區(qū)人民法院在辦案人手少,案件不斷增加的情況下。抽調(diào)兩名法官和兩名書記員,專門負責訴調(diào)對接工作。訴調(diào)對接中心的成立,意味著奉賢法院為老百姓打官司又提供了一條更便捷、經(jīng)濟、高效的解決途徑。雙方當事人只要愿意調(diào)解,不用打官司就能解決糾紛。即便案件已立,或已在審理中,當事人只要提出調(diào)解,法院隨時可進行調(diào)解。
道路交通事故賠償調(diào)解站,是奉賢法院把人民法庭、人民調(diào)解室搬進公安交警支隊,由法官、警官、調(diào)解員合署辦公,共同調(diào)處交通事故損害賠償糾紛,這是奉賢法院在探索多元糾紛調(diào)處機制過程中的又一大新招。
保經(jīng)濟發(fā)展讓百姓得益
“三二一”糾紛調(diào)處立體格局的構(gòu)筑,讓奉賢法院司法工作找準了服務(wù)大局、服務(wù)民生的著力點和落腳點,使化解矛盾的觸角伸至不同行業(yè)不同層次,覆蓋于全區(qū)各基層,不僅對一方的經(jīng)濟和社會各項事業(yè)的發(fā)展起到了保駕護航的作用。而且人民群眾的合法權(quán)益得到了有效的維護。
1中國—東盟經(jīng)濟貿(mào)易爭端的概況
第一,就經(jīng)濟貿(mào)易爭端的類型和領(lǐng)域而言,爭端類型分散,爭端金額較小。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例,該市司法機關(guān)管轄的案件主要涉及貨物買賣合同、旅游合同、股權(quán)爭議等十多種類型,主要集中在服務(wù)貿(mào)易、貨物貿(mào)易方面和利用外資等方面。除1件股權(quán)爭議案件爭議標的近2億元外,其余標的均為幾萬元至幾十萬元的案件不等。
第二,就經(jīng)濟貿(mào)易爭端的當事人而言,發(fā)生糾紛的當事人所在國家相對集中,東盟國家當事人為原告、中國當事人為被告的案件居多。中國—東盟自貿(mào)區(qū)剛剛成立,雙邊貿(mào)易量雖然增幅大,但起點低,貿(mào)易額度不高,整體總量不大,無論是中國還是東盟國家對于自由貿(mào)易區(qū)的投入和依賴程度仍然處于低位。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市的司法機關(guān)受理案件情況為例,糾紛當事人所在國雖然有越南、新加坡、馬來西亞、緬甸、泰國、柬埔寨等6個國家,但主要案件集中在越南、新加坡和馬來西亞三個國家,比例達90%以上。司法機關(guān)所受理的案件,基本上原告均為東盟國家當事人、被告為中國當事人;或者原、被告均為東盟國家當事人但在中國從事經(jīng)濟貿(mào)易活動、爭議標的也在中國境內(nèi)。其中,被告為中國當事人的案件比例為66.7%,被告為東盟國家當事人、爭議標的在中國境內(nèi)的案件比例為33.3%。原告為中國當事人、被告為東盟國家當事人,或者爭議標的在中國境外的案件,司法機關(guān)不予受理。
第三,就經(jīng)濟貿(mào)易爭端的解決方式而言,以當事人自行協(xié)商和解或通過調(diào)解解決的居多,通過訴訟和仲裁途徑處理的糾紛數(shù)量較少。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例,2003至2010年,仲裁機構(gòu)等部門解決的涉東盟民商事糾紛12件,司法機關(guān)受理的涉東盟一審民商事案件47件。通過訴訟和仲裁處理的爭端中,訴訟占79.66%,仲裁占16.95%。訴訟解決的案件又以判決、撤訴為主,其中判決占40.43%,撤訴占21.28%,調(diào)解僅占6.38%。如果當事人選擇訴訟和仲裁來解決經(jīng)濟貿(mào)易糾紛,必須考慮到涉外訴訟的可能性、便利性、有效性,考慮到雙邊和多邊協(xié)定是否存在。中國及東盟成員國在司法協(xié)助方面都加入的國際公約只有《承認及執(zhí)行外國仲裁決公約》,而對于涉外民商事訴訟涉及的重要公約《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外交書公約》《、關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》僅有中國加入;而對于外國判決的承認和執(zhí)行,中國及所有東盟成員國均未加入相關(guān)的國際公約。從1994年開始,中國與部分東盟成員國就司法協(xié)助簽訂了雙邊協(xié)議,其中與泰國簽訂《關(guān)于民商事司法協(xié)助和仲裁合作的協(xié)定(》1994),與越南簽訂《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約(》1998),與新加坡簽訂《關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約(》1997),與老撾簽定《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約(》2001)。上述雙邊協(xié)議均包括送達法律文書、調(diào)查取證、仲裁裁決的承認與執(zhí)行;與越南、老撾包括了法院判決的承認與執(zhí)行;與泰國包括了交換法律情報;與新加坡包括了相互提供法律和司法實踐資料。
2中國—東盟經(jīng)濟貿(mào)易爭端解決存在的問題和原因
第一,中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的商人、企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟貿(mào)易爭端之后,更多地選擇和解、調(diào)解解決,而不是選擇訴訟、仲裁等法律途徑解決,這種狀況的發(fā)生有著深刻、復(fù)雜的背景。首先,中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)建成才一年多的時間,雖然區(qū)域涵蓋面廣、經(jīng)濟總量大、人口多,但是,包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)成員國仍屬于發(fā)展中國家甚或是不發(fā)達國家,經(jīng)濟基礎(chǔ)相對薄弱,對外開放程度相對較低,糾紛解決機制特別是涉外民商事糾紛解決機制缺失甚或是不健全,當事人法律意識不強,對法律救濟方法不夠信任等等。其次,在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)各國商人、企業(yè)經(jīng)貿(mào)交往才剛剛起步,發(fā)生爭議的標的額一般不是很高,當事人從成本角度考慮更多地選擇了和解和調(diào)解。但是,從中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展趨勢來看,未來爭議的類型和金額都會擴展和增加,仲裁、訴訟等法律救濟方法的使用會越來越多。
第二,中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)部尚未建立統(tǒng)一的糾紛解決機制或協(xié)調(diào)機制,中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的爭端仍然通過中國和東盟成員國的相關(guān)涉外程序解決,涉東盟民商事案件無論是仲裁還是訴訟,都要經(jīng)過一定的程序,而涉外程序往往需要經(jīng)過涉外送達、認證等一系列過程。中國—東盟自貿(mào)區(qū)民商事司法協(xié)助存在的主要問題是:渠道不統(tǒng)一,司法文書不能及時送達;調(diào)查取證核準程序復(fù)雜,難度大;民事及商事判決難以得到承認和執(zhí)行;法律和司法實踐信息不能及時相互提供。這一系列問題無疑大大增加了當事人選擇仲裁或訴訟進行糾紛解決的成本。出現(xiàn)上述問題的主要原因是中國與東盟各成員國基本無共同參加的國際公約,沒有多邊協(xié)定并且雙邊協(xié)定簽訂較少,相互之間的司法協(xié)助主要依賴互惠關(guān)系。此外,涉東盟經(jīng)濟貿(mào)易爭端的相關(guān)法律服務(wù)人員,包括律師、翻譯人員、鑒定人、評估人等相關(guān)人員和法律服務(wù)機構(gòu)的水平都有待提高。
第三,對東盟國家法律制度的了解不深,影響了當事人運用法律手段解決經(jīng)濟貿(mào)易爭端的信心。由于歷史原因,東盟成員國法律制度較為復(fù)雜,既有英美法系、大陸法系的歷史烙印,也有伊斯蘭法律、佛教法律等宗教性法律的傳統(tǒng)影響,越南、老撾等國又有社會主義法系的內(nèi)容。我國現(xiàn)有的法律理論和實踐多側(cè)重于西方發(fā)達國家和地區(qū),對東盟各國法律關(guān)注才剛剛起步。
3中國—東盟經(jīng)濟貿(mào)易爭端解決的對策和建議
第一,制定《中國—東盟司法協(xié)助協(xié)定》,加強中國與東盟成員國司法交流與合作,構(gòu)建自貿(mào)區(qū)內(nèi)的司法沖突與司法協(xié)助統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制。具體內(nèi)容包括:送達司法文書;民商事調(diào)查取證;判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行;提供法律和司法實踐信息等。第二,建立中國—東盟經(jīng)貿(mào)爭端解決的法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。該法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)既包括法律服務(wù)專業(yè)機構(gòu)和律師,也包括外貿(mào)主管部門和駐外使領(lǐng)館的商務(wù)處,還包括相關(guān)科研及教學機構(gòu)。依托該網(wǎng)絡(luò),整合相關(guān)資源,為中國和東盟各國政府、企業(yè)提供法律法律政策研究、個案咨詢、風險防范等法律服務(wù)。進一步加強對東盟法律服務(wù)專業(yè)人員的培訓,逐漸開放對自由貿(mào)易區(qū)成員國法律服務(wù)人員的市場準入;進一步加強中國對東盟國家經(jīng)貿(mào)及其爭端解決相關(guān)法律制度的研究和介紹。可以成立中國—東盟律師協(xié)會、中國—東盟法學家協(xié)會等。
1、合同訂立和履行過程中的法律風險
包括因合同訂立不夠規(guī)范和完整引發(fā)的法律風險以及合同履行中沒有完全按照合同全面履行的原則、誠實信用的原則來履行合同引發(fā)的法律風險。全面履行原則要求合同當事人按合同約定的標的、數(shù)量、期限、履行地點、履行方式全面完成合同義務(wù),是一種完成比較徹底的合同履行方式;誠信履行的原則要求合同當事人要做到講究信用、恪守諾言、誠實不欺,只能在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益,要以“誠實商人”的形象參加經(jīng)濟活動,要求按照合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)的一種履行方式。一旦合同當事人不按照全面履行原則、誠信原則和合同法規(guī)定的其他原則履行合同就會產(chǎn)生法律風險,就會對企業(yè)造成重大損失。
2、企業(yè)兼并、改制和上市中的法律風險
企業(yè)并購會涉及種類繁多數(shù)量巨大的法律法規(guī),操作復(fù)雜,對社會影響巨大,潛在的法律風險較高;在企業(yè)的改制過程中,由于企業(yè)管理者法律意識淡薄或不負責任,往往會出現(xiàn)用企業(yè)的財產(chǎn)對外擔保,形成各種隱性債務(wù),導(dǎo)致企業(yè)財產(chǎn)大量流失,更有部分企業(yè)管理者利用企業(yè)改制機會,以非法占有為目的私分企業(yè)財產(chǎn),一旦陷入訴訟,則會面臨受到法律懲處的風險;企業(yè)上市可能涉及違法買賣國有資產(chǎn)等法律風險;對已上市的公司而言,如果不遵守公司法等相關(guān)法律規(guī)定,那么上市公司、公司董事、高級管理人員等可能面臨訴訟,公司可能會出現(xiàn)被摘牌的法律風險。
3、知識產(chǎn)權(quán)法律風險
知識產(chǎn)權(quán)是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn),雖然肉眼看不見,但是能給企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟利益,國外對知識產(chǎn)權(quán)的保護特別重視,相對于國外來說國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護重視遠遠不夠,多數(shù)企業(yè)沒有意識到保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性。由于保護不得力,導(dǎo)致企業(yè)自己的商標被仿冒、自己的專利被別人搶注、創(chuàng)造發(fā)明成果被別人竊取,或者自己盜用別人的知識產(chǎn)權(quán)成果,不斷陷于被別人的泥沼中,這樣不僅給企業(yè)帶來巨大損失,還弄得管理人員身心疲憊。從法律風險的解決成本來看,避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。
4、企業(yè)財務(wù)稅收、重大訴訟、人力資源管理方面的法律風險
財務(wù)稅收方面的法律風險主要表現(xiàn)為企業(yè)隱瞞收入、虛報利潤、賬外資金循環(huán)、偷稅漏稅和上市公司違規(guī)披露財務(wù)信息;訴訟法律風險主要表現(xiàn)為敗訴、無意義勝訴、勞動權(quán)益糾紛、群體性糾紛、公益訴訟和潛在的刑事訴訟風險。而人力資源法律風險涉及面試、試用、錄用、簽訂勞動合同、員工待遇、員工離職等系列問題,諸如此類問題都有相關(guān)法律法規(guī)約束,企業(yè)任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律風險,都有可能給企業(yè)造成不良影響和巨大損失。
二、產(chǎn)生企業(yè)法律風險的原因
導(dǎo)致企業(yè)產(chǎn)生法律風險的原因眾多,但是主要的有以下幾方面的原因:
1、企業(yè)法律風險防范意識不足
就我國目前企業(yè)管理現(xiàn)狀來看,大多企業(yè)忽視了法律風險的防控,企業(yè)內(nèi)部從上到下普遍缺乏法律風險防范意識,大多數(shù)企業(yè)管理人員缺乏法律常識,輕視法律工作,他們普遍認為法律事務(wù)工作不能產(chǎn)生直接經(jīng)濟效益,法律事務(wù)工作可有可無,因而在各種經(jīng)營活動中,完全憑感覺行事,由于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的這種錯誤認識,所以他們經(jīng)常懷著僥幸心理,無視國家法律,盜取資源、破壞環(huán)境、偷稅漏稅,甚至進行肆無忌憚的違法亂紀活動。因而經(jīng)常受到法律懲處,嚴重影響企業(yè)長期健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。
2、法律事務(wù)管理中出現(xiàn)的問題
由于法律高管法律意識淡薄,為了節(jié)省資金,大多企業(yè)既不設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu),也不聘用法律顧問,又缺少對員工法律知識的教育培訓。即使有小部分企業(yè)設(shè)置法律事務(wù)機構(gòu),聘用一些兼職人員擔任法律顧問,但也只是徒具其表而已,這種僅有形式的法律事務(wù)機構(gòu)由于領(lǐng)導(dǎo)不重視,經(jīng)費投入嚴重不足,導(dǎo)致機構(gòu)不能正常運轉(zhuǎn),法律人員也不能完全參與到企業(yè)的重大經(jīng)營決策之中,對重大決策中隱藏的潛在法律風險沒辦法分析論證,因而也沒辦法對此提供正確的應(yīng)對化解之策,沒有充分發(fā)揮出法律事務(wù)機構(gòu)和法律顧問的應(yīng)有作用。
3、管理制度中存在的問題
不完善的內(nèi)部管理制度是企業(yè)法律風險產(chǎn)生的制度根源。大多數(shù)企業(yè)沒有健全的制度,在公司設(shè)立、變更、合并、上市中沒有一系列合理的制度進行制約規(guī)范。眾所周知合同是企業(yè)經(jīng)營中最基本的法律文本,因合同引發(fā)的糾紛是企業(yè)最為常見的糾紛,合同風險是企業(yè)法律風險的最主要內(nèi)容。出現(xiàn)合同法律風險的原因主要是由于大多數(shù)企業(yè)沒有一個完善的合同管理制度,也沒有一個專管合同運作的管理機構(gòu),導(dǎo)致在合同履行過程中,由于合同條款不完善而產(chǎn)生大量糾紛。由于企業(yè)沒有建立完善的法律制度,對于一些經(jīng)濟糾紛以及涉及到法律條例的事件,并沒有按照法律規(guī)則、制度進行很好的處理,企業(yè)經(jīng)營活動沒有法律監(jiān)督和參與,導(dǎo)致企業(yè)損失巨大。
三、企業(yè)法律風險控制體系的構(gòu)建
誘發(fā)法律風險產(chǎn)生的原因很多,防控企業(yè)的法律風險是每個企業(yè)管理部門的重要職責。企業(yè)法律風險防控要從以下幾方面抓起:
1、提高企業(yè)中高級管理人員的法律風險防范意識
企業(yè)中的高級管理人員要改變舊有的“法律事務(wù)不能直接產(chǎn)生經(jīng)濟利益”的思維習慣,要提高法律防控意識。企業(yè)法律風險不僅需要有效的法律風險控制環(huán)節(jié)來防范,而且還需要有企業(yè)高級管理人員較高的法律風險防范意識來保障,只有企業(yè)高級管理人員具有較高的法律風險防范意識才能加大對構(gòu)建法律防控體系的投資,才能加大對企業(yè)員工法律培訓的力度,才能使所有企業(yè)員工信法、守法、執(zhí)法,才能使企業(yè)依法經(jīng)營。
2、建立法務(wù)部門,為企業(yè)依法經(jīng)營保駕護航
法務(wù)部門是企業(yè)進行法律風險控制的主要機構(gòu),其主要職能是承擔企業(yè)日常的法律事務(wù),法務(wù)部門的設(shè)立對企業(yè)法律風險的防范與控制具有重要意義。要在企業(yè)中設(shè)立專門的法律機構(gòu)和專門的法律崗位,實行專職法律顧問制度。法律顧問列席企業(yè)重大會議,參與企業(yè)重大事項的研究、決策,對企業(yè)的重大活動中涉及法律事務(wù)的內(nèi)容進行可行性論證,出具可行性的法律意見書,企業(yè)在進行各項決策時參考法律顧問所提出的意見,并將有用的意見進行歸納整理,為企業(yè)日后的經(jīng)營決策提供參考依據(jù),確保企業(yè)重大決策的合法性。
3、完善企業(yè)管理制度和工作機制,為企業(yè)法律風險防范創(chuàng)建有利條件
始終堅持“制度化管理與規(guī)范化運作”相結(jié)合原則,企業(yè)應(yīng)當按照國家經(jīng)濟法、勞動法及企業(yè)經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定制定規(guī)章制度和管理辦法,不斷查找管理中的薄弱環(huán)節(jié)及時完善相關(guān)制度,堵塞管理漏洞。企業(yè)還應(yīng)當加強對規(guī)章制度的有效管理,細化經(jīng)濟活動中的法律事務(wù),不斷完善企業(yè)行為的法律監(jiān)督制度,強化企業(yè)管理制度建設(shè)。
4、及時、有效、全面處理法律糾紛
企業(yè)法律糾紛,必須經(jīng)法務(wù)人員及時制定詳細的方案和步驟,準備相應(yīng)的法律文件,及時解決處理。法律糾紛得不到及時解決或方法有誤,將會給企業(yè)造成不必要的損失。企業(yè)法務(wù)人員要根據(jù)實際情況綜合運用訴訟、仲裁等有效途徑,依法維護企業(yè)的合法權(quán)益,避免企業(yè)因法律糾紛造成重大損失。
5、從其他方面進行法律風險控制
只是從增強企業(yè)員工的法律風險防范意識、構(gòu)建法律事務(wù)部門、完善企業(yè)管理制度、全面處理法律糾紛對企業(yè)法律風險的有效控制還遠遠不夠,必須從多個角度出發(fā),從多個方面進行防范。要逐步完善包括企業(yè)法人治理機構(gòu)制度建設(shè)、企業(yè)風險評估機制建設(shè)、合同管理制度建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)管理制度建設(shè)、商業(yè)秘密管理制度建設(shè)、重大決策法律論證可行性制度建設(shè)等在內(nèi)的各項適應(yīng)企業(yè)實際的法律管理制度建設(shè)。
四、結(jié)語
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